È tempestiva l’eccezione in senso stretto proposta nella comparsa di costituzione in sede di A.T.P. pendente iudicio, ancorché non reiterata nella comparsa di risposta nel giudizio di merito

Cassazione civile, Sez. VI-III, Ordinanza, 25 gennaio 2022, n. 2222. Pres. Di Virgilio, Estensore Penta

CASO

Con ricorso ai sensi degli artt. 633 c.p.c. e ss., Alfa S.p.a. otteneva un decreto ingiuntivo per il saldo dei lavori eseguiti a favore di Beta s.r.l.

Con atto di citazione notificato il 14.10.2009, Beta si opponeva al decreto ingiuntivo, deducendo sia l’inesistenza del credito sia l’inadempimento contrattuale di Alfa e spiegando domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni cagionati da quest’ultima e il pagamento della penale stabilita nel contratto d’appalto; con ricorso di poco successivo, Beta chiedeva, inoltre, un A.T.P. in corso di causa ex art. 696 c.p.c.

Il Tribunale accoglieva l’opposizione a decreto ingiuntivo, la domanda riconvenzionale di risarcimento danni e di pagamento della penale, condannando Alfa alle spese di lite. Avverso detta sentenza proponeva appello Alfa; Beta si costituiva, chiedendo il rigetto dell’appello e spiegando, a sua volta, appello incidentale.

La Corte d’Appello accoglieva l’appello principale e rigettava quello incidentale, rigettando, per l’effetto, anche l’opposizione a d.i. ed entrambe le domande riconvenzionali proposte con la stessa, rilevando la decadenza di Beta dalla denunzia dei vizi e delle difformità dell’opera: l’opponente aveva goduto dell’opera per circa due anni, scoprendone i vizi solo con una perizia svolta nell’interesse di Beta il 10.06.2009, mentre la notifica dell’atto di opposizione a d.i. era avvenuta il 14.10.2009, dunque ben oltre il termine di 60 giorni previsto dall’art. 1667 c.c., commi 2 e 3.

Alfa aveva sollevato l’eccezione di decadenza di Beta dalla denuncia di decadenza dalla garanzia per mancata tempestiva denunzia dei vizi in sede di comparsa di costituzione e risposta depositata all’udienza del 19.11.2009 nell’ambito del procedimento per A.T.P. proposto in corso di causa, senza reiterarla nel giudizio di merito.

Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso Beta. Alfa ha resistito con controricorso.

SOLUZIONE

In tema di procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito, ove il convenuto si sia costituito con due separate comparse, proponendo un’eccezione in quella cautelare senza reiterarla nella successiva, non si verifica la decadenza dall’eccezione, in quanto essa incide sul thema decidendum ed è, dunque, esaminabile dal giudice.

QUESTIONI

Il nodo centrale del problema riguardava il fatto che l’opposto avesse sollevato eccezione di decadenza della controparte dalla denuncia di decadenza dalla garanzia per mancata tempestiva denunzia dei vizi soltanto nella comparsa di costituzione e risposta nell’ambito del procedimento per A.T.P. proposto in corso di causa; tuttavia, la costituzione era avvenuta con due separate comparse (una per il procedimento cautelare e l’altra per il giudizio di merito), e la costituzione nell’ambito del procedimento cautelare incidentale era avvenuta prima della scadenza del termine per quella nell’ambito del giudizio di merito senza che l’eccezione de qua, sollevata con la prima comparsa, fosse stata reiterata anche nella comparsa di costituzione nel giudizio di merito, ma con la memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1.

A tale proposito, è pacifico che l’eccezione di decadenza per mancata tempestiva denunzia dei vizi sia un’eccezione in senso stretto che, come tale, debba essere sollevata con la comparsa di costituzione tempestivamente depositata, giusta il disposto dell’art. 167 c.p.c.

È parimenti pacifico che, se il procedimento cautelare venga instaurato nel corso di un giudizio di merito già pendente, questo non determina una riapertura dei termini per formulare eccezioni, di merito o di rito, in senso stretto, se non limitatamente ai profili che concernono la domanda cautelare; detta evenienza si realizza quando la costituzione in sede cautelare avvenga in un momento in cui, nel giudizio di merito, siano già maturate le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c.

Infatti, se il procedimento cautelare viene instaurato quando la causa per il merito è pendente, ma il convenuto non sia ancora costituito, se è vero che la costituzione nel procedimento cautelare non può valere come costituzione nel giudizio di merito, non può escludersi che le due costituzioni intervengano in un unico atto (Sez. L, Sentenza n. 5904 del 18/03/2005): il problema, nel caso di specie, è che la costituzione avveniva con due distinte comparse.

Soccorre l’orientamento consolidato della Suprema Corte secondo cui l’istanza di istruzione preventiva, quando già pende la causa di merito, va proposta al giudice investito della causa stessa, stante la stretta connessione dei provvedimenti cautelari con il giudizio di merito, il cui risultato definitivo essi tendono a salvaguardare (Sez. 2, Sentenza n. 8943 del 29/10/1994).

In quest’ottica, l’eccezione di decadenza per tardività nella denuncia dei vizi, se poteva avere rilevanza nell’ambito del procedimento per a.t.p. (rendendo inutile l’espletamento dell’accertamento), non poteva di per sé perdere efficacia nel contesto del giudizio di merito, incidendo così sul thema decidendum.

Detta interpretazione sembra ancora più condivisibile proprio a fronte della competenza del giudice del merito a conoscere dei procedimenti cautelari proposti in corso di causa, e della considerazione che, per fondare detta competenza, non è sufficiente, come è stato notato in dottrina, una mera coincidenza soggettiva, ma deve proprio trattarsi della stessa controversia: «Se ovviamente il diritto in contestazione sarà lo stesso in entrambi i procedimenti, la mera coincidenza soggettiva di diritto sostanziale non può ritenersi sufficiente, dovendo essere integrata dai suddetti requisiti processuali, idonei a concretare l’identità di azione» (Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, Padova, 2004, 198).

Per tali motivi, la Corte di Cassazione ribadisce la tempestività dell’eccezione, quale già ritenuta dalla Corte d’Appello.