Strumenti derivati e responsabilità dell’intermediario

La responsabilità del datore di lavoro per fatto del dipendente è prevista sia in sede contrattuale (art. 1228 c.c.) che in sede extracontrattuale (art. 2049 c.c.).           A parte la diversa natura della responsabilità, entrambe le norme prevedono che colui che si avvale dell’opera di altri ne risponde, purché sussista – secondo quanto elaborato dalla giurisprudenza – il c.d. nesso di occasionalità necessaria, il quale si atteggia quale nesso causale tra l’esercizio delle incombenze dell’ausiliario e il danno.

La disciplina si fonda sul fatto che l’agire del dipendente è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici ai quali è ragionevole far corrispondere i rischi e sull’esigenza di offrire una adeguata garanzia all’investitore.

Si tratta dunque di una responsabilità che è espressione di un criterio di allocazione di rischi, per il quale i danni cagionati dal dipendente sono posti a carico dell’impresa bancaria, come componente dei costi di questa. In particolare, la responsabilità della banca nei confronti del cliente per il fatto del suo dipendente si inquadra nell’art. 1228 c.c., atteso il contratto che si instaura tra i medesimi.

La Corte di cassazione ha più volte affermato (da ultimo, Cass. 7 settembre 2016, n. 17681, cui si riferiscono le presenti note) che il nesso di occasionalità necessaria si riscontra ogni qual volta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile allo svolgimento dell’attività lavorativa, anche se il dipendente abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all’insaputa del datore di lavoro (Cass. 6 marzo 2008, n. 6033; Cass. 17 maggio 2001, n. 6756).

Il nesso in questione è suscettibile di essere interrotto da alcune evenienze concrete: ad es., in presenza di elementi presuntivi, quali il numero o la ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il valore complessivo delle operazioni, l’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso iter funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le complessive condizioni culturali e socio-economiche (Cass. 24 marzo 2011, n. 6829); o allorché l’investitore aveva intenzionalmente comunicato al promotore i codici di accesso al proprio conto corrente (Cass. 4 marzo 2014, n. 5020) o il consulente finanziario operava in borsa per conto dei propri clienti senza alcun vincolo di mandato (Cass. 13 dicembre 2013, n. 27925) o, ancora, per l’esistenza di un separato mandato conferito dall’investitore al promotore, con rapporto diretto ed esclusivo tra clienti ed il promotore medesimo (Cass. 10 novembre 2015, n. 22956).

La situazione predetta in capo all’investitore può essere provata con ogni mezzo, ivi comprese le presunzioni.