Il ricorso straordinario in cassazione in materia di responsabilità genitoriale ed affidamento dei figli minori

1.Un quadro generale.

Nonostante i presupposti di ricorribilità in via straordinaria in cassazione siano stati da tempo individuati dalla giurisprudenza (Cass., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593), l’accesso al giudizio di legittimità mediante il particolare rimedio previsto dall’attuale comma 7 dell’art. 111 Cost. continua a porre numerosi problemi interpretativi nei più disparati ambiti dell’ordinamento processuale civile.

A titolo puramente esemplificativo, si pensi alle recenti pronunce a Sezioni unite con le quali la Cassazione ha affrontato il tema in esame con riferimento ai provvedimenti che negano l’ammissibilità o l’omologazione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione, nel caso in cui non si provveda contestualmente alla dichiarazione di fallimento dell’imprenditore (Cass., sez. un., 26 dicembre 2016, n. 26989), oppure alla decisioni riguardanti la ricorribilità in via straordinaria dell’ordinanza d’inammissibilità dell’appello resa in sede di filtro (Cass., sez. un., 2 febbraio 2016, n. 1914) o dell’ordinanza che non ammette la domanda collettiva nel giudizio di classe (Cass., sez. un., 1 febbraio 2017, n. 2670).

In materia familiare i casi maggiormente problematici sono senz’altro costituiti dai giudizi, riguardanti primariamente gli interessi dei figli minori, che provvedono sulla responsabilità genitoriale e sul loro affidamento.

2.Le alterne vicende del ricorso straordinario in ambito familiare.

In questo specifico ambito, si registra, infatti, un andamento giurisprudenziale altamente ondivago.

Più precisamente:

1. a) con riferimento ai provvedimenti ex 330 ss. c.c., la Cassazione ha per lungo tempo chiuso le porte di ingresso al giudizio di legittimità (Cass., sez. un., 23 ottobre 1986, n. 6220 in Foro it., 1987, I, 3278), salvo poi di recente porre in dubbio la consolidata posizione giurisprudenziale pregressa (Cass., 29 gennaio 2016, nn. 1743 e 1746, in Fam. dir., 2016, 1135 ss., con nota di Ravot, Responsabilità genitoriale e provvedimenti de potestate; Cass., 21 novembre 2016, n. 23633, ivi, con nostra nota di commento; ma cfr. da ultimo Cass., sez. un., 10 febbraio 2017, n. 3555);
2. b) in materia di affidamento, e con particolare riguardo ai decreti di modifica o revisione delle condizioni di separazione o di divorzio pronunciati rispettivamente ai sensi degli artt. 710 c.p.c. e 9 l. div., ad un primo orientamento favorevole alla ricorribilità (Cass., 26 febbraio 1988, n. 2050; Cass., 11 giugno 1991, n. 6621; , 10 ottobre 1991, n. 11042), se ne è contrapposto un secondo (Cass., 4 settembre 1997, n. 8495, in Fam. dir., 1997, 514 ss., con nota adesiva di Vullo, Sul ricorso straordinario in cassazione contro i provvedimenti di modifica delle condizioni di separazione; seguita da Cass., 22 maggio 1999, n. 4988, in Giur. it., 2000, 711, con nota di Ferri, Tutela del diritto alla revisione delle condizioni della separazione consensuale e rito camerale; Cass., 14 agosto 1998, n. 8046, in Fam. dir., 1999, 132, con nota adesiva di Porcari, Sul ricorso ex art. 111 cost. contro i provvedimenti di modifica delle condizioni di separazione), poi nuovamente superato da più recenti arresti giurisprudenziali (cfr. Cass., 30 dicembre 2004, n. 24265, in Fam. dir., 2005, 501 ss., con nota di Bianchi, Affidamento dei figli, revisione della sentenza di separazione e ricorso straordinario, e successive decisioni conformi);
3. c) sempre in materia di affidamento dei figli minori, ma con specifico riferimento a quelli nati al di fuori del matrimonio, la Cassazione ha prima negato la ricorribilità in via straordinaria dei relativi provvedimenti (cfr. ad es. Cass., 8 aprile 2008, n. 9042, in Foro it., 2008, I, 2532, con nota di Casaburi; Cass., 14 maggio 2010, n. 11756; Cass., 10 gennaio 2011, n. 359; Cass., 13 settembre 2012, n. 15341, in  fam., con nota di Ressani, Ricorso straordinario per cassazione e provvedimento di decadenza dalla potestà genitoriale ex art. 330 c.c.) e successivamente ha optato per la parificazione del loro regime processuale alle decisioni rese in sede di separazione e divorzio, ovvero ammettendo il ricorso ex art. 111 Cost. (Cass., 4 novembre 2009, n. 23411 e Cass., 30 ottobre 2009, n. 23032, in Fam. dir., 2010, 113 ss., con nota di Dosi, Ricorribili per cassazione per violazione di legge i decreti della corte di appello nelle procedure ex art. 317bis c.c.; Cass., 21 marzo 2011, n. 6319; Cass., 13 settembre 2012, n. 15341; Cass., 21 novembre 2013, n. 26122; Cass., 30 luglio 2014, n. 17278; Cass., 26 marzo 2015, n. 6132, in Foro it., 2015, I, 1542, con nota di Casaburi; Cass., 3 aprile 2015, n. 6863, in motivazione; Cass., 7 maggio 2015, n. 9203).

Le gravi incertezze che contrassegnano questa materia sono poi penetrate in ambito legislativo, posto che il d.d.l. S. 2284, Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile, ed in particolare l’art. 1, co. 1, lett. a), § 13.3.1.6, prevede l’introduzione del ricorso per cassazione nei giudizi sulla responsabilità genitoriale solo laddove sia stata disposta la decadenza dalla stessa e non nel caso in cui la decisione abbia carattere limitativo.

3.Le cause delle incertezze applicative del ricorso straordinario nella materia in esame.

I motivi che hanno determinato tanta incertezza in questo specifico settore sono molteplici: sia di ordine generale, ovvero attinenti al corretto inquadramento sistematico dell’art. 111, co. 7, Cost., sia di ordine particolare, ovvero riguardanti la natura delle situazioni giuridiche soggettive tutelate in questa sede.

Sotto il primo profilo, occorre prendere atto che uno dei due requisiti di ammissibilità del ricorso straordinario, ovvero la cd. decisorietà del provvedimento impugnato, è spesso stato ricondotto dalla giurisprudenza alla mera «incisione» – anziché vera e propria decisione – di diritti soggettivi o situazioni giuridiche soggettive a questi assimilabili.

A ciò si è aggiunta la difficoltà nel dare precisa e stabile collocazione sistematica all’attività giurisdizionalvolontaria.

Sotto il secondo profilo, invece, assai incerta è apparsa la natura della potestà – ora responsabilità – genitoriale, per lo più ricondotta all’ambigua figura dell’ufficio di diritto privato (Pelosi, Patria potestà – diritto vigente, in Nss. dig. it., XII, 1965, 578 ss.; Bucciante, Potestà dei genitori, in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 774 ss.; Belvedere, Potestà dei genitori, in Enc. giur., XXVI, Roma, 1990, 1 ss.; Cossu, Potestà dei genitori, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIV, Torino, 1996).

Sempre su questo piano, ha poi influito l’assetto normativo della materia, contrassegnato – in gran parte per ragioni puramente storiche riconnesse all’evoluzione positiva degli istituti – da una regolamentazione distinta e separata della responsabilità genitoriale (artt. 330 ss. c.c.) rispetto all’affidamento (prima, artt. 155 bis ss. c.c.; ora, artt. 337 bis ss. c.c.), nonché da regole di riparto della competenza che isolano gli interventi giurisdizionali relativi al primo ambito, rimessi al tribunale dei minori, rispetto a quelli resi in materia di affidamento, spettanti al tribunale ordinario (art. 38 disp. att. c.c.).

4.La decisorietà dei provvedimenti in materia di responsabilità genitoriale e di affidamento dei figli.

Come già sostenuto in altra sede (Donzelli, Sulla natura decisoria dei provvedimenti
 in materia di abusi della responsabilità genitoriale: una svolta nella giurisprudenza della Cassazione, in Fam. dir., 2017, 227 ss.), la natura decisoria delle decisioni rese sulla responsabilità genitoriale ex artt. 330 ss. presuppone la comprensione della particolare natura delle situazioni giuridiche soggettive ivi tutelate, nonché delle modalità con le quali l’attività giurisdizionale ivi svolta incide sulle medesime.

Il nostro ordinamento riconosce in capo ai figli una serie di diritti, ora previsti dall’art. 315 bis c.c.

Il primo comma della disposizione appena citata contempla i diritti del figlio nei confronti dei genitori, ai quali, all’evidenza, spettano – in contitolarità – i doveri correlativi, ovvero quei doveri il cui assolvimento garantisce la realizzazione dei suddetti diritti.

Le situazioni giuridiche soggettive appena menzionate presentano, tuttavia, una serie di tratti particolari:

1. a) l’interesse loro sotteso non è di esclusiva pertinenza del figlio, poiché l’ordinamento lo assume come proprio sino a quando il figlio stesso raggiunge la maggiore età;
2. b) il contenuto di tali diritti e, correlativamente, di tali doveri è assai lato, ovvero implica un’attività assai complessa ed articolata, che si proietta in un lasso temporale molto ampio e non a caso la legge impiega come formula riassuntiva, volta a ricomprenderli tutti assieme, il termine «responsabilità genitoriale»;
3. c) i doveri che spettano ai genitori, come l’art. 30, co. 1, Cost. puntualmente chiarisce, sono diritti-doveri, nel senso che l’ordinamento riconosce e tutela l’interesse dei genitori ad essere i titolari esclusivi dei doveri stessi, nonché l’interesse a determinare con quali specifiche modalità si realizza il miglior soddisfacimento degli interessi del minore;
4. d) l’interesse dei genitori ora menzionato, nelle due componenti appena indicate, riceve tuttavia una tutela subordinata rispetto a quella riservata agli interessi/diritti dei figli laddove entri in conflitto con gli stessi, appunto generalmente qualificati come preminenti.

Quando si verifica una violazione dei suddetti doveri o altra condotta parimenti disfunzionale, l’autorità giudiziaria accerta i presupposti previsti dagli artt. 330 e 333 c.c. e rimodula il contenuto della responsabilità genitoriale in conformità agli interessi del minore, ovvero determina la sussistenza e/o il modo d’essere dei diritti-doveri riconducibili alla cd. responsabilità genitoriale. Tali provvedimenti debbono, dunque, ritenersi decisori al pari di quelli pronunciati ai sensi degli artt. 337 bis ss. c.p.c.

5.La definitività dei provvedimenti in materia di responsabilità genitoriale e di affidamento dei figli.

Maggiormente dubbio è il carattere definitivo dei provvedimenti resi in materia.

Con riguardo all’affidamento, negli ambiti già chiariti (cfr. supra, § 2, lett. b), la Cassazione ha adottato una soluzione tranchant, superando la lettera dell’art. 337 quinquies c.c. ed equiparando il regime di stabilità delle statuizioni riguardanti i figli a quello delle pronunce aventi ad oggetto i rapporti patrimoniali tra i coniugi ai sensi degli artt. 156, ult. co., c.c. e 9, co. 1, l. div., in entrambi i casi ritenute idonee al giudicato rebus sic stantibus, ovvero modificabili nel loro contenuto solo al ricorrere di sopravvenienze (cfr. supra, § 2, lett. b).

In materia di provvedimenti sulla responsabilità genitoriale, la medesima opzione ermeneutica potrebbe essere ostacolata dall’art. 333, co. 2, c.c., stando al quale i provvedimenti limitativi della potestà sono «revocabili in qualsiasi momento»; d’altro canto, l’art. 332 c.c., nel consentire la reintegrazione della potestà laddove siano «cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunciata» e sia parimenti «escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio», pare appunto richiedere un mutamento – evidentemente sopravvenuto – delle circostanze.

Questo profilo, determinante al fine di ammettere il ricorso straordinario anche in questo delicato ambito, non pare sia stato adeguatamente preso in considerazione dalle recenti pronunce favorevoli al ricorso ex art. 111 Cost. (Cass., 29 gennaio 2016, nn. 1743 e 1746; Cass., 21 novembre 2016, n. 23633); né argomenti significativi sono rinvenibili in una più recente pronuncia a Sezioni unite (Cass., sez. un., 10 febbraio 2017, n. 3555), invero nuovamente contraria all’ammissibilità del ricorso straordinario, che non affronta il contrasto apertosi in sede di legittimità e per lo più ripete tralaticiamente massime un po’ logore, che attendono un più approfondito ripensamento.