Responsabilità medica e consenso informato

Cass. civ., sez. III, 26 maggio 2020, n. 9887 – Pres. Armano – Rel. Olivieri

[1] Responsabilità medica – Consenso informato – Risarcimento del danno – Danno alla salute – Danno alla lesione del diritto all’autodeterminazione – Onere della prova

(Cod. civ. art. 2043)

[1] “La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, rinvenibile quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.” 

CASO

[1] La Corte d’Appello di Milano ha rigettato l’appello proposto da Tizio e confermato la decisione di prime cure che aveva ritenuto infondata la pretesa risarcitoria avanzata da Tizio nei confronti di un Istituto Clinico e del medico il quale aveva raccolto il consenso informato del ricorrente affetto da pseudoartrosi post traumatica dello scafoide con impotenza funzionale del polso destro su base algica prospettandogli la soluzione dell’intervento chirurgico di “emicarpectomia prossimale del polso” che avrebbe garantito un possibile miglioramento dell’articolazione e della sintomatologia dolorosa, la preservazione dal processo degenerativo con il rischio – accettato dal paziente – della perdita del 30% di funzionalità dell’articolazione del polso.

Il Giudice di Appello, in particolare, ha rilevato che all’intervento chirurgico, eseguito correttamente senza errori tecnici, ed al trattamento post-operatorio conforme ai protocolli, era purtroppo seguita accanto ad una riduzione della algia anche una perdita complessiva della funzionalità del polso di circa il 68-70%, ma che la doglianza del danneggiato, volta a contestare la inesattezza della informazione sui rischi e l’invalido consenso prestato quale presupposto della richiesta risarcitoria, non aveva fondamento in quanto il CTU aveva accertato che il paziente, prima dell’intervento, soffriva di una riduzione funzionale di circa 33 pari ad 1/3 e che dopo l’intervento chirurgico la riduzione di funzionalità era pari a circa il 67.68%, cioè di quasi a 2/3 sicché l’incremento corrispondeva a poco più della riduzione di funzionalità prospettata dal medico in sede di acquisizione del consenso informato.

La sentenza di appello è stata impugnata per cassazione dal soccombente con ricorso affidato a quattro motivi.

SOLUZIONE

[1] La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, ha ribadito alcuni principi di diritto in materia di consenso informato nell’attività medico-chirurgica. La Corte ha rilevato, inoltre, che  indipendentemente dai profili di incompletezza dei motivi di ricorso (in quanto non sarebbe stato accertato il grado di invalidità preesistente e quindi il paziente non poteva valutare la differenza peggiorativa in caso di verificazione del rischio prospettato) la censura avanzata risulta priva dei connotati della specificità in quanto il ricorrente non ha neppure indicato le prove fossero raccolte nei precedenti gradi di giudizio dirette ad accertare, mediante giudizio controfattuale, che egli, qualora avesse inteso che il rischio di insuccesso avrebbe potuto produrre una ulteriore limitazione di mobilità, pur riducendo la sintomatologia algica ed impedendo l’evoluzione del fenomeno degenerativo osteoarticolare, avrebbe sicuramente rifiutato di sottoporsi all’intervento di emicarpectomia prossimale.

QUESTIONI

[1] La sentenza in epigrafe consente di fare delle considerazioni sul risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione in ambito sanitario. La Suprema Corte, infatti, richiamando i principi consolidati esposti da ultimo in una pronuncia del 2019 (Cass. civ. sez. III 10 aprile 2019 n. 9996) ha delineato i principi di diritto in materia di consenso informato.

In primo luogo ha affermato che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto della persona autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi costituzionali di cui agli artt. 2, 13 e 32, co. 2, Cost. A livello ordinario, inoltre, il consenso informato ha trovato una disciplina, recentemente, nell’art. 1 della legge n. 219 del 2017.

L’obbligo del sanitario di acquisire il consenso informato del paziente costituisce legittimazione e fondamento del trattamento medico atteso che, senza la preventiva acquisizione di tale consenso, l’intervento medico è – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – illecito, anche quando è nell’interesse del paziente.

L’obbligo ha per oggetto le informazioni circa le prevedibili conseguenze del trattamento prospettato e, in particolare, la possibilità del verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione dello stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, ed è volto a porre quest’ultimo in condizioni di consentire consapevolmente al trattamento medesimo. Il medico, pertanto, ha il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento nonché in ordine alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili e delle implicazioni verificabili. L’obbligo informativo del medico, in altre parole, corrisponde al diritto fondamentale del paziente all’espressione della consapevole adesione al trattamento stesso.

La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

• un danno alla salute, ex art. 32 Cost. sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti;

• un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ex art. 32, co. 2, Cost., rinvenibile quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale di apprezzabile gravità, diverso dalla lesione del diritto alla salute.

In caso di lesione del diritto all’autodeterminazione, in particolare, il paziente dovrà provare il danno-evento e danno-conseguenza.

Il danno-evento consiste nell’esecuzione da parte del medico dell’intervento sulla persona del paziente senza previa acquisizione del consenso e risulta dalla tenuta di una condotta omissiva seguita da una condotta commissiva.

Il danno-conseguenza, invece, consiste nell’effetto pregiudizievole sulla sfera del paziente determinato dalla mancanza dell’acquisizione del consenso. Esso può sostanziarsi nella sofferenza e/o contrazione della libertà di disporre psichicamente e fisicamente del proprio corpo; nell’eventuale diminuzione a livello fisico e nelle perdite relative ad aspetti della salute o alla possibilità di rivolgersi ad altre strutture.

Le conseguenze dannose che derivino dalla lesione del diritto all’autodeterminazione verificatasi in seguito ad un atto terapeutico eseguito senza la preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli, pertanto, secondo un nesso di regolarità causale, devono essere debitamente allegate dal paziente sul quale grava l’onere di provare il fatto positivo del rifiuto che egli avrebbe opposto al medico, tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva (criterio della cd. vicinanza della prova), essendo, il discostamento dalle indicazioni terapeutiche del medico, eventualità non rientrante nell’id quod plerumque accidit. A tal riguardo la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non essendo configurabile un danno risarcibile in re ipsa derivante esclusivamente dall’omessa informazione.

Orbene tra gli elementi costitutivi della fattispecie del diritto al risarcimento del danno per lesione del diritto alla autoderminazione cagionata dalla inesatta od incompleta informazione del medico volta ad acquisire la valida e consapevole manifestazione di consenso del paziente, non può prescindersi dalla prova che la condotta di quest’ultimo, se correttamente informato, sarebbe stata certamente diversa, ossia che avrebbe certamente rifiutato di sottoporsi all’intervento chirurgico. Come ricorda la Suprema Corte, infatti, “l’omessa informazione assume di per sè carattere neutro sul piano eziologico, in quanto la rilevanza causale dell’inadempimento viene a dipendere indissolubilmente dalla alternativa “consenso/dissenso” che qualifica detta omissione, laddove, in caso di presunto consenso, l’inadempimento, pur esistente, risulterebbe privo di alcuna incidenza deterministica sul risultato infausto dell’intervento, in quanto comunque voluto dal paziente; diversamente, in caso di presunto dissenso, assumendo invece efficienza causale sul risultato pregiudizievole, in quanto l’intervento terapeutico non sarebbe stato eseguito – e l’esito infausto non si sarebbe verificato – non essendo stato voluto dal paziente. La allegazione dei fatti dimostrativi della opzione “a monte” che il paziente avrebbe esercitato viene, quindi, a costituire elemento integrante dell’onere della prova del nesso eziologico tra l’inadempimento e l’evento dannoso, che in applicazione dell’ordinario criterio di riparto ex art. 2697 c.c., comma 1, compete ai danneggiati”. (cfr. Cass. civ. sez. III ord. 19 luglio 2018 n. 19199).