Il nuovo regime delle incompatibilità del mediatore

Parole chiave

incompatibilità – mediatore – mediatore immobiliare – mediatore creditizio – terzietà – conflitto di interessi – procedura d’infrazione – Legge Europea – libero mercato – Real Estate

Sintesi

La Legge 23 dicembre 2021, n. 238 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, Legge Europea 2019-2020) in vigore dal 2 febbraio scorso, muta nuovamente il regime delle incompatibilità previste per il mediatore dalla Legge 3 febbraio 1989, n. 39. Ratio dell’intera disciplina delle incompatibilità è, principalmente, la tutela di coloro che fruiscono dell’intervento del mediatore, il quale deve garantire una posizione di terzietà. La riforma introduce un nuovo profilo di incompatibilità, ponendosi in una direzione opposta rispetto all’indirizzo indicato dalla Commissione Europea nel 2018, che, al contrario, invitava a limitare le incompatibilità allora vigenti a quelle strettamente necessarie.

Ambito soggettivo: destinatari delle incompatibilità dell’art 5 co. 3 L. 39/1989

Destinatari delle nuove incompatibilità rimangono i medesimi soggetti già disciplinati dalla L. 39/1989: i mediatori (denominati dalla Legge “agenti di affari in mediazione”) di cui al capo XI del titolo III del libro IV del  codice  civile, eccezion fatta per gli agenti di cambio, per i mediatori  pubblici  e per i mediatori marittimi (art. 1). La L. 39/1989 da diversi anni individua inoltre tre diverse sezioni, oggi del Registro delle imprese o del REA (ex Ruoli, aboliti dal D.Lgs del 26 marzo, n. 59): una per gli  agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una  per  gli  agenti muniti di mandato a titolo oneroso, ulteriormente articolate nei regolamenti attuativi.

Ambito oggettivo: le nuove incompatibilità dell’art. 5 co. 3 L. 39/1989

La Legge 39/1989 ha subito diversi interventi volti a regolare i requisiti per l’accesso alla professione del mediatore e a disciplinare il regime di incompatibilità con altre professioni.

Ai sensi del co. 3 dell’art. 5 (appena modificato dalla L. 238/2021) “L’esercizio dell’attivita’ di mediazione e’ incompatibile  con l’esercizio di  attivita’  imprenditoriale  di  produzione,  vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti  al  medesimo  settore merceologico per il  quale  si  esercita  l’attivita’  di  mediazione ovvero con la qualita’ di dipendente di  tale  imprenditore,  nonche’ con l’attivita’ svolta in qualita’ di dipendente di ente  pubblico  o di  dipendente  o  collaboratore  di  imprese  esercenti  i   servizi finanziari di cui all’articolo 4 del  decreto  legislativo  26  marzo 2010, n. 59, o con l’esercizio di professioni intellettuali afferenti al medesimo settore merceologico per cui si esercita  l’attivita’  di mediazione e comunque in situazioni di conflitto di interessi” 

Rispetto alla versione previgente, la modifica

– mantiene immutata l’incompatibilità con l’esercizio di attività imprenditoriali di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione

– precisa (meglio, estende) l’incompatibilità anche ai dipendenti di tali imprenditori.

– sostituisce l’incompatibilità prevista con il “dipendente di istituto bancario, finanziario o assicurativo ad esclusione delle imprese di mediazione” con il “dipendente  o  collaboratore  di  imprese  esercenti  i   servizi finanziari di cui all’articolo 4 del  decreto  legislativo  26  marzo 2010, n. 59”

Le imprese esercenti i servizi finanziari

Le imprese esercenti i servizi finanziari previste dall’art. 4 D.Lgs n. 59/2010 sono le imprese che esercitano “servizi bancari e nel settore  del credito, i servizi  di  agenzia  in  attività finanziaria  e  di mediazione creditizia, i servizi assicurativi e di  riassicurazione, il servizio pensionistico professionale o individuale, la negoziazione dei titoli, la gestione dei fondi, i servizi di pagamento e quelli di consulenza nel settore degli investimenti”.

La ratio della riforma

Ratio della nuova normativa è contenere il rischio di conflitto di interessi, evitando che il mediatore operante in un settore merceologico (ad es. quello immobiliare) si occupi di intermediazione anche in ambito finanziario o creditizio, facendo prevalere nelle operazioni interessi diversi rispetto a quelli del proprio cliente. Di contro, il rischio, emerso a più riprese già prima della riforma del 2018, rimane quello di limitare ingiustificatamente la libera attività di impresa con preclusioni di carattere dogmatico.

Inquadramento normativo del mediatore nell’ordinamento italiano

Imprescindibile, per valutare il nuovo regime, un excursus sulla disciplina delle incompatibilità del mediatore nel nostro ordinamento. Con tale disciplina, il Legislatore italiano sta tentativamente perseguendo l’indefettibile obiettivo di tutela di coloro che, nel cercare un contraente adeguato per un proprio “affare”, si affidano a un soggetto non solo competente ma anche rigorosamente imparziale e scevro di interessi propri e diversi che potrebbero in qualsiasi modo essere od entrare in conflitto con quello delle parti.

Sin dal 1942 il Legislatore italiano ha individuato nel mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza” (art. 1754 c.c.). E’ così cristallizzato nel nostro ordinamento il rigoroso requisito della terzietà del mediatore.

La Corte di Cassazione, sul punto, ha più volte precisato che “il requisito di terzietà è espresso … col richiamo a concetti quali – imparzialità – o “neutralità” rispetto ai soggetti posti in relazione tra loro in vista della conclusione dell’affare” ciò al fine di marcare l’autonomia del mediatore dall’una o dall’altra parte (per tutte, Cass, sez. II civ., del 06/12/2016 n. 24950).

Un obiettivo cercato dal Legislatore attraverso la previsione, nella L. 39/1989, di specifici requisiti per lo svolgimento dell’attività e l’introduzione di un regime rigoroso di incompatibilità con altre professioni.

La procedura d’infrazione n. 2018/2175 e le ultime riforme 

Con il procedimento n. 2018/2175 la Commissione Europea ha tuttavia contestato il carattere sproporzionato dei criteri di incompatibilità previsti dalla legge italiana per l’attività del mediatore, ritenuti in contrasto con i principi di necessità e di proporzionalità sanciti dalla Direttiva 2005/36/CE e dell’articolo 49 del TFUE.

E’ così che il Legislatore italiano, per allinearsi con le indicazioni della Commissione, ha modificato con la Legge 3 maggio 2019, n. 37 (Legge Europea 2018) l’art. 5 co. 3 della L. 39/1989 limitando il rigore delle incompatibilità precedenti. 

La nuova modifica legislativa di cui alla L. 238/2021 (Legge Europea 2019-2020), introducendo nuovi profili di incompatibilità, rinnova le criticità già evidenziate nella procedura di infrazione europea del 2018. Per evitare contestazioni, il Legislatore nazionale dovrà essere in grado di dimostrare che le nuove incompatibilità rispondano all’esistenza di un rischio concreto e connesso agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti, non scongiurabile con misure meno restrittive.