Il regime dell’onere della prova nella responsabilità medica

Nel corso degli ultimi vent’anni la nostra giurisprudenza ha ricostruito un regime dell’onere della prova nelle controversie di responsabilità sanitaria di tipo unitario, a prescindere cioè dal fatto che convenuto in giudizio dal paziente danneggiato sia un medico libero professionista, una struttura sanitaria e/o un medico dipendente di quest’ultima. Tutto ciò è stato reso possibile dalla riconduzione nell’area della responsabilità contrattuale della responsabilità facente capo a tutti e tre i soggetti appena menzionati: i primi due concludono infatti un vero e proprio contratto – d’opera professionale il medico, di spedalità la struttura ospedaliera – con il paziente; il terzo invece, pur non stipulando alcun negozio con il malato, a partire dagli anni Duemila è stato considerato instaurare con lo stesso un “contatto sociale” idoneo a far sorgere un’obbligazione di cura e, conseguentemente, una responsabilità contrattuale del medico dipendente in caso di malpractice.

Sviluppando il regime probatorio tratteggiato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 13533 del 2001 con riferimento all’inadempimento delle obbligazioni in generale, la giurisprudenza ha allora elaborato un regime probatorio che impone al paziente insoddisfatto l’onere di fornire la prova del rapporto di cura instaurato con la struttura sanitaria e/o il medico dipendente della stessa nonché del danno alla salute (o anche della semplice mancanza di un miglioramento del proprio stato di salute) cagionato dall’esecuzione del trattamento diagnostico o terapeutico, consentendogli di limitarsi ad allegare soltanto l’inadempimento del trattamento in parola. In linea di principio il malato deve, inoltre, fornire anche la prova della sussistenza del nesso di causalità fra il trattamento sanitario cui egli si è sottoposto e il peggioramento (o anche la semplice inalterazione) delle proprie condizioni di salute, ma può considerarsi sollevato dall’onere di fornire anche la suddetta prova nei casi in cui, discutendosi del fallimento di una prestazione sanitaria di routine o di un’ipotesi di omissioni e inesattezze nella tenuta della cartella clinica, il nesso di cui sopra è oggetto di una presunzione relativa che spetterà alla controparte vincere fornendo la prova contraria. Quest’ultima, poi, viene da alcune pronunce individuata nella dimostrazione di avere esattamente adempiuto la prestazione sanitaria oppure, in alternativa, nella dimostrazione del fatto che non sussiste un nesso eziologicamente rilevante tra il proprio inadempimento e la lesione lamentata dal paziente; mentre un altro e più rigoroso indirizzo consente al medico e alla struttura di liberarsi solamente dando la prova, oltre che della diligenza usata nell’intervento, pure del fattore imprevisto e imprevedibile, oppure della preesistente condizione fisica del malato non accertabile con il criterio dell’ordinaria diligenza professionale che hanno determinato l’insuccesso del trattamento.

L’impostazione che è stata sopra descritta dovrà, però, essere rivista con l’entrata in vigore della nuova disciplina della responsabilità sanitaria contenuta nella legge n. 24 dell’8 marzo 2017 (c.d. Legge Gelli-Bianco), il cui art. 7 da un lato conferma la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria (sia pubblica che privata), ma dall’altro smentisce categoricamente la teoria del “contatto sociale” nel momento in cui dispone che il professionista sanitario «risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente». In questo modo il legislatore ha infatti introdotto un sistema a «doppio binario» che vedrà le strutture ospedaliere rispondere per dieci anni di tempo secondo il regime (semi)oggettivo dell’art. 1218 c.c. e i medici dipendenti, invece, rispondere per cinque anni di tempo secondo il principio della colpa professionale consacrato dall’art. 2043 c.c.

Tutto ciò significa che bisognerà ritornare a ragionare nella prospettiva del c.d. cumulo improprio di responsabilità contrattuale (della struttura sanitaria) ed extracontrattuale (del singolo professionista), come del resto si faceva prima del recepimento giurisprudenziale della teoria del “contatto sociale”, valutando la medesima condotta sotto i due diversi profili, con tutto ciò che ne consegue sul differente piano del riparto dell’onere della prova tra le parti in causa; anche se va sottolineato che la giurisprudenza, dando spazio al c.d. principio di vicinanza della prova e al meccanismo presuntivo noto con il brocardo res ipsa loquitur, potrebbe essere indotta a sollevare dall’onere di fornire una piena prova di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità della controparte anche il paziente che agisce in via aquiliana nei confronti dell’esercente la professione sanitaria, contribuendo quindi a rendere ancora più complesso e sfumato il quadro del regime probatorio della materia in esame.