Potere di impugnazione e questione di giurisdizione

Il presente lavoro ripercorre, sino al recente intervento di Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2016, n. 21260, l’evoluzione della giurisprudenza civile e amministrativa in materia di impugnazione proveniente dall’attore soccombente nel merito ed avente ad oggetto la soluzione della questione di giurisdizione. 

1. Premessa

Questo breve contributo intende esaminare la problematica relativa all’ammissibilità dell’impugnazione, mediante la quale l’attore, soccombente nel merito, contesti la potestas iudicandi del plesso giurisdizionale da lui stesso originariamente individuato.

Il tema investe questioni di notevole spessore – sia pratico oltreché sistematico – quali la natura e il regime di rilevabilità del difetto di giurisdizione, la definizione di soccombenza e di interesse all’impugnazione e i rapporti intercorrenti fra queste due componenti della potestà impugnatoria, nonché infine la paradigmatica, quanto indefinita, figura dell’abuso del processo.

La complessità dell’argomento, inoltre, si rifletteva – sino al recentissimo revirement delle Sezioni Unite (v. infra, paragrafo 3.1) – nelle discordanti soluzioni offerte, da un lato, dalla giurisprudenza amministrativa, contraria all’ammissibilità del gravame, e dall’altro lato, dal massimo organo della nomofilachia, favorevole all’interposizione dell’impugnazione.

2. Primo excursus giurisprudenziale: la posizione del Consiglio di Stato.

In un primo momento, il Consiglio di Stato ammette l’impugnazione volta a convertire la soccombenza meritale in soccombenza rituale (cfr. Cons. St., Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 999; Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Cons. St., Sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5454). A fondamento di questa primigenia posizione, si rinvengono essenzialmente due argomentazioni.

Da una parte, si privilegia una nozione sostanziale di soccombenza: infatti, sebbene l’eccezione di giurisdizione sia stata definita in termini favorevoli per l’attore, è indubbio che una soluzione, in senso ostativo, della questione pregiudiziale di rito varrebbe non solo a neutralizzare la maturata soccombenza nel merito, ma consentirebbe anche la riproposizione della domanda; dall’altra parte, un secondo ordine di ragioni viene ricavato dalla qualificazione in senso lato dell’eccezione in discorso ovvero dalla sua rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del processo ex art. 30, comma 1 e 2, l. 1034 del 1971.

Ma occorre evidenziare che, all’orientamento sinteticamente delineato, si è sovrapposto, sino a prevalere, un altro filone di pronunce (Cons. St., Sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1537; Cons. St., Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 656; Cons. St., Sez. VI, 29 febbraio 2016, n. 856).

Il nuovo indirizzo, invero, prende le mosse dal mutato regime di rilevabilità dell’eccezione de qua, così come ridisegnato dall’art. 9 c.p.a., introdotto dal d.lgs. 104 del 2010, o per meglio dire, dai principi (v. Cass., S.U., 9 ottobre 2008, n. 24883) che hanno ispirato quella scelta normativa, alla luce della quale il difetto di giurisdizione può essere rilevato d’ufficio soltanto nel corso del giudizio di primo grado mentre, in fase di impugnazione, l’assenza del presupposto processuale deve costituire oggetto di specifica censura.

Sulla base di questa premessa, si perviene quindi al convincimento che il rilievo dell’eccezione di giurisdizione compiuto dall’attore soccombente nel merito, si porrebbe in contrasto con i canoni di correttezza e affidamento che pervadono l’intero svolgimento del processo.

Ma v’è di più, poiché il supremo consesso amministrativo addiviene persino alla conclusione che la condotta processuale dell’attore, più volte descritta, integri una forma di abuso del processo e più precisamente la peculiare figura del venire contra factum proprium, indotto da ragioni di mera opportunità processuale: con altre e più efficaci parole, si sarebbe in presenza di un rilievo secundum eventum litis, dipeso unicamente dall’esito negativo del pregresso grado di giudizio.

Ad ogni modo, è sufficiente una fugace e rapida lettura delle pronunce in commento per constatare che, nell’iter argomentativo designato dal nuovo corso giurisprudenziale viene meno qualunque riferimento alla nozione di soccombenza sostanziale: nessun argomento viene infatti offerto per dimostrare l’inadeguatezza della stessa come presupposto giustificativo del potere di impugnazione.

3. Secondo excursus giurisprudenziale: l’originaria posizione della Suprema Corte di Cassazione.

Come già anticipato, prima della recentissima svolta rappresentata da Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2016, n. 21260, la posizione della Suprema Corte di Cassazione si discosta  dalle conclusioni raggiunte dal Consiglio di Stato.

In linea di principio, infatti, il giudice di legittimità non considera un impedimento alla proposizione dell’impugnazione la circostanza che il plesso giurisdizionale di cui si contesta la potestas iudicandi sia stato adito dallo stesso impugnante.

L’ammissibilità della censura ex artt. 362, comma 1, c.p.c. e 111, comma 8, Cost., viene giustificata, ad un duplice livello, sotto il profilo dell’interesse.

In primo luogo, si evidenzia la natura oggettiva dell’interesse alla corretta soluzione della quaestio iurisdictionis, la quale trova fondamento nel rilievo costituzionale del presupposto processuale in discorso (ex art. 25 Cost., cfr. Cass., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26129) nonché nel fatto che la legittimazione a proporre regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41, comma 1, c.p.c., viene attribuita a «ciascuna parte» e quindi, anche all’attore, di guisa che un’analoga soluzione dovrebbe valere anche in tema di impugnazioni (Cass., S.U., 20 maggio 2014, n. 11022).

In secondo luogo, si sottolinea che l’interesse all’impugnazione per motivi attinenti alla giurisdizione è direttamente collegato all’esito negativo della lite e vale pertanto a rimuovere una situazione di soccombenza meritale maturata nella precedente fase processuale, soggiungendosi che l’unica preclusione all’interposizione del gravame sul punto è costituita dall’eventuale formazione di un giudicato esplicito o implicito (Cass., S.U., 29 marzo 2011, n. 7097).

In ogni caso, il riconoscimento di siffatto «diritto ad avere torto» (così Cass., S.U., 28 maggio 2014, n. 11916) – da esercitarsi per il tramite dell’impugnazione – non sottrae l’attore dall’onere di dover rifondere le spese dell’ulteriore grado di giudizio instaurato, per violazione del canone di lealtà processuale ex artt. 88 e 92, 1 comma, ult. parte, c.p.c.

3.1 (segue) La nuova posizione della Suprema Corte di Cassazione

La tesi dell’ammissibilità dell’impugnazione tout court, con correlata sanzione sul piano delle spese processuali ha subìto, dapprima, una ridefinizione dei suoi presupposti per mezzo di Cass., Sez. Un., 19 giugno 2014, n. 13940, che ha subordinato il ripensamento dell’attore in tema di giurisdizione, alla sussistenza di una situazione di obiettiva incertezza dovuta alla complessità della materia del contendere; e poi un definitivo arresto per opera di Cass., 14 maggio 2014, n. 10414, che, limitatamente alla peculiare materia del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha escluso che il ricorrente, soccombente nel merito, potesse contestare la giurisdizione amministrativa, indefettibile presupposto della sua originaria iniziativa.

Muovendo da quest’ultimo orientamento e generalizzandone nel contempo la portata applicativa, Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2016, n. 21260, ha negato all’attore, soccombente nel merito, il potere di impugnare la sentenza al fine di denunciare la carenza di giurisdizione del giudice da lui stesso prescelto.

L’innovativa conclusione viene sorretta da una pluralità di argomenti, non propriamente sovrapponibili. Innanzitutto, il «nuovo» regime di rilevabilità dell’eccezione di giurisdizione, così come ridisegnato, in via pretoria da Cass., 24883/2008, cit., e in via legislativa dall’art. 9 c.p.a. nonché dall’art. 15 cod. giust. cont., descrive una nozione di iurisdictio non più espressione di un valore processuale necessariamente imperativo. Sulla base di questa premessa, ben si comprende perché, al di là della differente natura, il regolamento di cui all’art. 41, c.p.c., può essere esperito da entrambe le parti – giacché l’anticipata soluzione della quaestio iurisdicitionis ad opera delle S.U. esclude che la stessa possa essere rimessa in discussione nei successivi gradi di merito – mentre l’impugnazione, fondata sul difetto di giurisdizione, può provenire dal solo convenuto: se l’impugnazione fosse proponibile dall’attore, il diritto costituzionale ad una ragionevole durata del processo finirebbe per retrocedere innanzi ad istanze di ripensamento secundum eventum litis.

Inoltre, un ulteriore argomento ostativo all’ammissibilità dell’impugnazione viene desunto dal requisito della soccombenza. Le S.U., infatti, dopo aver premesso che il presupposto in esame può profilarsi anche in relazione alla soluzione sfavorevole di una questione, aderendo contestualmente alla tesi che identifica parte di sentenza con soluzione di questione, negano la sussistenza di una tale situazione in capo all’attore che, al contrario,  proprio in relazione alla quaestio iurisdictionis, risulta vittorioso. 

4. Considerazioni conclusive

Con questa pronuncia, dunque, la giurisprudenza di legittimità si allinea alle conclusioni già raggiunte in argomento dal Consiglio di Stato. Nondimeno e condivisibilmente, l’itinerario argomentativo tracciato dalle S.U. abbandona la nebulosa tematica dell’abuso del processo, per ricercare la soluzione al quesito dell’ammissibilità dell’impugnazione direttamente nei presupposti legittimanti l’esercizio del gravame ovverosia la soccombenza, formalmente intesa.

Tuttavia la prospettiva di analisi privilegiata dalla Suprema Corte dischiude all’interprete alcuni problemi interpretativi: non chiarisce, ad esempio, per quale motivo l’interposizione dell’impugnazione non possa fondarsi sul criterio del maggior vantaggio conseguibile in fase di gravame, correlato, come è noto, al canone dell’interesse ad impugnare e pregiudizialmente, non illumina, come forse avrebbe dovuto, i rapporti fra quest’ultimo presupposto e la medesima soccombenza.