Organismo di vigilanza ruolo centrale ai fini della “tenuta” del modello

Premessa

L’art. 6 comma 1 del D.Lgs. 231/2001 (“Decreto”), stabilisce che “…l’ente non risponde del reato commesso se prova che:

1. l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
2. il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli ed il compito di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
3. le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
4. non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b…”

Da quanto emerge dall’impianto normativo, il legislatore ha inteso assegnare all’OdV un ruolo fondamentale ai fini del riconoscimento del Modello di Organizzazione Gestione e Controllo ex D.Lgs. 231/01 (“Modello”) quale “scriminante” della responsabilità amministrativa da reato e in tale ottica deve essere considerato dai vertici dell’impresa. L’OdV, con la sua azione, ha una finalità sia preventiva – limitare il rischio che siano commessi reati -, sia esimente – dimostrare che l’impresa abbia posto in essere le necessarie misure di controllo e che l’OdV abbia correttamente adempiuto al suo compito.

Gli ambiti d’intervento dell’OdV

Al momento del suo insediamento l’OdV, prendendo visione del Risk Assessment e del Modello adottato dall’impresa ha immediatamente un compito ed una conseguente responsabilità: confermare all’Organo Amministrativo che tali documenti sono stati correttamente costruiti e sono adeguati rispetto alle reali esigenze dell’impresa stessa.

Altro ruolo di grande rilevanza che il Decreto assegna all’OdV, affinché il Modello sia efficacemente attuato è il controllo sull’attività di formazione del personale e più in generale di comunicazione e diffusione del Modello e dei presidi di controllo ad esso collegati, ai diversi destinatari.

Solo un’adeguata conoscenza da parte delle persone che operano nell’impresa o per conto dell’impresa – in generale dei destinatari del Modello, così come definiti all’Art. 5 del Decreto – del Modello, dei valori e dei principi che devono ispirare la corretta gestione dell’impresa, può consentire la riduzione del rischio di commissione dei reati. Alla formazione del personale si deve prestare quindi la massima attenzione. Responsabile della formazione è il vertice aziendale, ma l’OdV lo supporta, verificando che tale processo si svolga in modo adeguato, con riferimento ai contenuti, alla modalità ed alla frequenza.

Diverse sentenze e ordinanze giurisprudenziali, in questi anni, hanno correlato la “tenuta” del Modello proprio all’obbligatorietà dell’attività di formazione, alla qualità e alla periodicità della stessa, riconoscendo il ruolo centrale di tale attività ai fini  della corretta applicazione del Modello da parte dei suoi destinatari.

L’esercizio dell’attività di vigilanza a cui è chiamato l’OdV si estrinseca quindi attraverso una serie di attività:

i controlli sulla coerenza tra il Modello e l’organizzazione aziendale, sull’effettività e sull’efficacia del Modello, cioè sull’idoneità dello stesso a prevenire i reati “presupposto”. Qualora da tali attività emergano elementi di debolezza del Modello, l’OdV deve attivarsi immediatamente (Art. 6, comma 1 b. del Decreto: “…compito di curare il loro aggiornamento …”) nei confronti dell’Organo di gestione al fine di promuovere le iniziative per l’adattamento e l’aggiornamento del Modello, che è responsabilità dell’impresa.

L’Organismo ha poi un ruolo delicato nel caso di segnalazione di violazioni, anche solo presunte e ancor di più nel caso in cui venga avviato un procedimento per notizia di reato su persona una fisica e/o sulla Società. In tali circostanze l’OdV deve supportare l’Organo di gestione nel far emergere tutti gli elementi a sostegno della tenuta del Modello, inclusa l’evidenza di aver correttamente assolto al suo compito (“…non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza…”) e in tal senso è quindi necessario che formalizzi i propri controlli, verbalizzi le proprie riunioni e riferisca periodicamente e/o quando necessario all’Organo di gestione.

Al fine di assolvere a tali compiti uno dei requisiti previsti per l’OdV è la continuità d’azione. Premesso che è impensabile e non sostenibile l’ipotesi che l’Organismo sia costantemente presente in azienda per esercitare la sua funzione di vigilanza, si tratta quindi di capire in che modo si possa concretamente applicare tale requisito. Le esperienze concrete, suffragate anche da alcune sentenze e pronunciamenti giurisprudenziali, hanno evidenziato in tale ambito il ruolo determinante dei cosiddetti flussi informativi verso l’OdV.

L’OdV, infatti, per poter tutelare al meglio la Società deve poter intervenire tempestivamente sugli aspetti di debolezza del Modello e sulle situazioni reali o presunte di violazione dello stesso. Non potendo, come già precisato, esercitare un costante presidio, occorre innanzi tutto che le persone che operano a tutti i livelli della struttura lo informino immediatamente di qualsiasi situazione, evento, o cambiamento nell’organizzazione o nell’operatività dell’impresa, che possa avere implicazioni sul corretto funzionamento del Modello. Al personale aziendale di qualsiasi livello il Modello assegna infatti un dovere d’informativa nei confronti dell’OdV, che deve essere visto non come ad un organo “ispettivo” che opera al fine di trovare errori e manchevolezze, ma come un supporto operativo, al quale rivolgersi ogni qual volta ci siano dubbi con riferimento alla corretta applicazione del Modello o del Codice Etico, per lavorare meglio riducendo i rischi di commissione dei “reati presupposto”.

La società si dovrebbe dotare di una procedura interna che riassuma le regole che disciplinano le modalità di generazione, accesso e reporting delle informazioni rilevanti, al fine di rendere disponibili in tempi ragionevoli all’OdV le informazioni necessarie per orientare l’attività di vigilanza. A supporto del flusso di informazioni e per una miglior conoscenza della Società, l’OdV potrà procedere con incontri periodici con i vertici aziendali ed i responsabili dei processi, avvalendosi anche di questionari informativi che consentano di acquisire informazioni utili e indicatori di rischio.

Incontri periodici saranno organizzati con le funzioni interne, se esistenti, responsabili della Compliance e del Risk Management, con gli organi di controllo – Collegio Sindacale e Società di Revisione – e con gli altri enti di certificazione – in materia di salute e sicurezza, ambiente e qualità – di cui si avvale l’impresa.

Le attività sopra sinteticamente descritte serviranno quindi all’OdV per meglio orientare le proprie decisioni in merito all’attività di vigilanza sulle procedure e sui presidi di controllo dell’impresa: gli “interventi di controllo” (l’audit). Il Modello dovrebbe assegnare all’OdV un budget da impiegare per tale attività, che potrà svolgere direttamente e/o avvalendosi del supporto di professionisti esterni indipendenti.

Il “Programma di vigilanza” che annualmente l’OdV redige e presenta all’Organo di gestione riassume tutte le attività che l’Organismo ha pianificato al fine di adempiere alla sua funzione e terrà conto di tutte le informazioni acquisite dei controlli precedentemente svolti e dai flussi informativi ottenuti dai diversi interlocutori, interni ed esterni all’impresa.