Omessa informativa del medico e danno da lesione del diritto di autodeterminazione del paziente: la Cassazione ammette il risarcimento automatico

Cass. civ., Sez. III, 15 maggio 2018, n. 11749, ord. – Pres. Armano – Rel. Spaziani

Responsabilità Civile – Professionisti – Attività medico-chirurgica – Responsabilità medica – Obbligo di acquisire il consenso informato – Violazione – Lesione del diritto all’autodeterminazione – Autonoma risarcibilità – Sussistenza – Necessità di prova specifica – Esclusione

[1] In caso di violazione, da parte del medico chirurgo, dell’obbligo di acquisire il consenso informato, se si allega un danno alla salute, il paziente deve dimostrare, anche tramite presunzioni, che, ove debitamente informato, avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, mentre una siffatta prova specifica non è necessaria ai fini dell’autonoma risarcibilità del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, che corrisponde allo sviluppo di circostanze connotate da normalità e all’id quod plerumque accidit, salve la possibilità di contestazione della controparte e quella del paziente di allegare e provare fatti a sé ancor più favorevoli, di cui intenda giovarsi a fini risarcitori.

CASO

[1] L’attore citava in giudizio la struttura sanitaria ed il chirurgo, a cui si era rivolto per essere sottoposto ad un intervento di chirurgia oftalmica (“cataratta sottocapsulare all’occhio sinistro, sfociata in un trapianto di cornea”), onde ottenerne la condanna al risarcimento dei danni patiti, in conseguenza della violazione, da parte del medico, dell’obbligo di renderlo edotto, tramite il consenso informato, del tipo di intervento, dei rischi e delle possibili complicanze dello stesso, cui sarebbe conseguita la perdita della possibilità di esercitare consapevolmente una serie di scelte personali, come quella di non sottoporsi all’intervento o di farsi operare in un momento successivo o di scegliere un’altra struttura ritenuta più idonea.

La domanda del paziente veniva respinta in entrambi i primi gradi di giudizio: in particolare, veniva escluso il risarcimento del danno derivante dalla lesione del diritto alla salute, per non aver provato il paziente che, se fosse stato informato dei rischi e delle complicazioni del trattamento sanitario, non vi si sarebbe sottoposto, ed altresì veniva esclusa la risarcibilità del danno derivante dalla lesione del diritto di autodeterminazione, giacché il paziente non aveva provato, in concreto, i pregiudizi non patrimoniali, diversi da quello alla salute, subìti a causa della mancanza di informazione.

Proposto dal paziente ricorso in cassazione, i giudici di legittimità hanno confermato la pronuncia impugnata, in ordine alla non risarcibilità del danno alla salute lamentato, per difetto di prova della sussistenza del nesso eziologico tra tale danno e la violazione imputabile al medico, mentre in relazione alla risarcibilità del danno derivante dalla lesione del diritto di autodeterminazione hanno cassato con rinvio l’impugnata sentenza.

SOLUZIONE

[1] La Suprema Corte con l’ordinanza in commento ha affermato il principio secondo cui “dalla lesione del diritto fondamentale all’autodeterminazione determinata dalla violazione, da parte del sanitario, dell’obbligo di acquisire il consenso informato deriva, secondo il principio dell”id quod plerumque accidit”, un danno-conseguenza autonomamente risarcibile – costituito dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso psichicamente e fisicamente – che non necessita di una specifica prova, salva la possibilità di contestazione della controparte e di allegazione e prova, da parte del paziente, di fatti a sé ancora più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori”.

QUESTIONI

[1] Con l’ordinanza in commento, la Suprema Corte, dopo aver richiamato i fondamenti normativi del consenso informato ed averne definito, sia pure sinteticamente, la nozione e la funzione, ha chiarito che l’inadempimento del sanitario, rispetto al dovere di informazione dei prevedibili rischi connessi al trattamento prospettato e della probabilità del loro verificarsi, nonché al dovere di acquisizione di un valido consenso da parte del paziente, determina l’illegittimità del trattamento sanitario eventualmente posto in essere dal medico. In particolare, l’omissione dell’informazione, da parte del sanitario, è idonea a determinare il verificarsi di due tipologie di danno: il danno alla salute, che si configura quando è ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, ove fosse stato correttamente informato, avrebbe rifiutato il trattamento sanitario; il danno da lesione del diritto di autodeterminazione, che si verifica quando il deficit informativo abbia cagionato un pregiudizio, patrimoniale o non (in quest’ultimo caso, il danno deve essere connotato da apprezzabile gravità), diverso dal danno della salute, subìto in conseguenza della mancata informativa.

Orbene, l’omissione dell’informazione da parte del medico è astrattamente idonea a prospettare diverse situazioni, differentemente risarcibili secondo che la condotta del medico sia stata oppure no diligente, ovvero che l’intervento sia stato correttamente eseguito oppure non e che sia stato o non determinato un danno alla salute.

Nell’ordinanza che si annota, la Suprema Corte prende in considerazione l’ipotesi in cui il trattamento sanitario sia stato correttamente eseguito dal medico, ma cionondimeno abbia causato un danno alla salute del paziente. In tale ipotesi, afferma la Corte, la violazione del dovere di informazione non determina soltanto il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in sé considerato, ma anche il danno alla salute, che “non è causalmente riconducibile all’inesatta esecuzione della prestazione sanitaria ma alla mancata corretta informazione, allorché debba ragionevolmente ritenersi che, se questa fosse stata data, il paziente avrebbe deciso di non sottoporsi all’intervento e di non subirne le conseguenze invalidanti” (Cass. 16.05.2013, n. 11950).

Ora, ci sembra ardito sostenere che il danno alla salute, conseguente a un intervento correttamente eseguito, possa essere causato dall’omessa informativa al paziente. Infatti, l’evento generatore della serie causale determinativa di una lesione alla salute va riconnessa al momento esecutivo della prestazione sanitaria e non a quello informativo cronologicamente precedente. Al riguardo, correttamente è stato affermato in dottrina (Pucella, Autodeterminazione e responsabilità nella relazione di cura, 2010, p. 178) che il danno lamentato dal paziente non può e non deve essere la condizione patologica in cui si è concretato il rischio, di cui il medico avrebbe dovuto previamente informare il paziente, ma il pregiudizio, da questi subìto, derivante dalla  impossibilità di esercitare consapevolmente una serie di scelte personali, come quella di non sottoporsi all’intervento o di farsi operare in un momento successivo o di scegliere un’altra struttura ritenuta più adeguata.

Così ragionando, si comprende il consolidato orientamento giurisprudenziale, cui aderisce l’ordinanza in commento, secondo cui il paziente può ottenere il risarcimento del danno alla salute, derivato dall’omessa informativa e quindi da un viziato consenso informato, solo se ed a condizione che egli provi che, ove correttamente informato dei rischi e delle complicanze del trattamento sanitario, non vi si sarebbe sottoposto ovvero avrebbe scelto un trattamento alternativo. Occorre, cioè, che il paziente provi l’esistenza del nesso causale tra il danno alla salute e la violazione, da parte del medico, dell’obbligo di fornire al paziente l’informativa al trattamento sanitario e per ravvisare tale nesso causale occorre appunto che il paziente provi che, se fosse stato esaurientemente informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento.

In mancanza di tale prova, non può ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute (Cass. civ., 13.10.2017, n. 24074), giacché solo fornendo la prova anzidetta è legittimo ritenere che l’esito infausto del trattamento medico non si sarebbe verificato se fosse stata fornita l’informativa, in quanto a seguito di essa il paziente avrebbe evitato l’intervento o avrebbe scelto un diverso trattamento terapeutico.

L’onere della prova relativa alla sussistenza del nesso di causalità tra il deficit informativo ed il danno alla salute è generalmente assolto tramite presunzioni, volte a ricostruire la volontà ipotetica di un individuo ragionevole, anche in considerazione delle finalità del trattamento sanitario (es. intervento estetico o necessario, ed in quest’ultimo caso intervento con finalità conservative o migliorative della condizione di salute del paziente).

In applicazione di tali principi, pertanto, la Suprema Corte ha confermato l’impugnata sentenza nella parte in cui ha escluso la risarcibilità del danno alla salute, derivante dall’omessa informazione del medico, non avendo l’attore provato, neppure per il tramite di presunzioni, che, se esaustivamente informato delle complicanze e dei rischi dell’intervento, non vi si sarebbe sottoposto.

Per quanto concerne il secondo tipo di danno derivante dal deficit informativo, ossia il danno da lesione del diritto di autodeterminazione, l’ordinanza che si annota assume un significativo rilievo con riferimento al thema probandum.

Infatti, l’orientamento giurisprudenziale precedente all’ordinanza che si annota riteneva che il pregiudizio derivante al paziente dall’omessa informativa non fosse automaticamente risarcibile ma dovesse essere provato dal paziente, il quale doveva allegare e provare di aver subìto concretamente delle conseguenze dannose (patrimoniali o non), derivanti dal fatto di non essere stato informato dal medico dei rischi del trattamento sanitario.

Con l’ordinanza in commento, i Giudici di legittimità, con un’inversione di rotta, hanno affermato che la prova della sussistenza del nesso causale tra la condotta omissiva del medico (omessa informativa) ed il danno da lesione del diritto di autodeterminazione non è invece necessaria.

Al riguardo, la Suprema Corte muove dalla distinzione che sussiste, nella struttura dell’illecito da lesione del diritto all’autodeterminazione, tra il danno-evento ed il danno-conseguenza:

• il danno-evento è rappresentato, nella specie, dall’esecuzione da parte del medico dell’intervento sulla persona del paziente, senza la preventiva acquisizione del consenso;
• il danno-conseguenza è rappresentato dall’effetto pregiudizievole che la mancata acquisizione del consenso ha determinato nella sfera personale del paziente.

Tra le voci del danno-conseguenza, la Corte di Cassazione, richiamando dei precedenti sul punto, distingue quelle rappresentate:

• dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente durante l’esecuzione del trattamento e nella relativa fase di convalescenza;
• dalla diminuzione che lo stato del paziente subisce a livello fisico per effetto dell’attività demolitoria, che abbia eliminato, sebbene a fini terapeutici, parti del corpo o la funzionalità di esse: si tratta di una conseguenza oggettivamente dannosa, che si deve apprezzare come danno-conseguenza indipendentemente dalla sua utilità rispetto al bene della salute del paziente, che è bene diverso dal diritto di autodeterminarsi rispetto alla propria persona;
• dalle “perdite” relative ad aspetti della salute: espressione con cui la Corte allude alla possibilità per il paziente, una volta messo al corrente del tipo di trattamento cui sarebbe stato sottoposto, di determinarsi a rivolgersi ad altra struttura o ad altro medico per realizzare l’esecuzione di altro intervento meno demolitorio o causativo di minore sofferenza.

La Cassazione afferma che la prima delle voci suddette è quella che si risolve in una sequenza causale normale secondo l’id quod plerumque accidit e che, rispetto alle altre due voci, non necessita di una specifica prova del pregiudizio costituito dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di sé. Secondo la Corte, la mancanza di informazione causa normalmente (cioè sulla base della normale frequenza statistica) in capo al paziente la perdita della possibilità di esercitare consapevolmente una serie di scelte (tra cui quella di non sottoporsi all’intervento, anche nell’ipotesi in cui lo stesso fosse indifferibile e necessario; quella di non sottoporvisi immediatamente; o quella di indirizzarsi presso altra struttura); tale perdita concreta, da un lato, la privazione della libertà del paziente di determinarsi circa la sua persona fisica e, dall’altro, una sofferenza psichica connessa a tale privazione, giacché se il paziente fosse stato correttamente informato dei rischi del trattamento, e quindi se il consenso fosse stato correttamente acquisito, egli si sarebbe preparato con consapevolezza e predisposizione psichica ad affrontare l’intervento e le sue conseguenze.

Mentre, le altre due conseguenze dannose, allontanandosi dalla sequenza causale normale, richiedono una rigorosa e puntuale prova da parte del paziente, fermo restando la possibilità di contestazione della controparte e quella del paziente di allegare e provare fatti a sé ancora più favorevoli di cui intenda giovarsi.

L’ordinanza in commento ricostruisce la lesione all’autodeterminazione in termini di danno in re ipsa, con riferimento al quale non solo non è necessario che il paziente provi che — ove correttamente informato — non avrebbe acconsentito a sottoporsi al trattamento, ma addirittura tale danno prescinde da ogni accertamento circa l’effettività del pregiudizio lamentato e la sua gravità, ammettendo la Corte un automatismo risarcitorio, che non sembra condivisibile, stante l’inconciliabilità con quanto affermato dalle Sezioni Unite con le note sentenze nn. 26972, 26973, 26974, 26975 dell’11.11.2008, secondo cui il danno non patrimoniale “anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno-conseguenza…che deve essere allegato e provato. …. Da respingere è la variante costituita dall’affermazione che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa….”. Inoltre, nelle predette sentenze, la Cassazione ha fissato un ulteriore requisito per la risarcibilità dei danni-conseguenza, derivanti dalla lesione di diritti della persona costituzionalmente garantiti: che gli stessi siano “di una certa gravità”.

Questi ultimi principi sono stati ripresi anche dalla sentenza della Cassazione 04.05.2018, n. 10608 – precedente di soli alcuni giorni l’ordinanza in commento – con cui i giudici di legittimità hanno espressamente escluso che il danno da lesione del diritto di autodeterminazione sia in re ipsa, affermando che la lesione del diritto all’autodeterminazione si configura come autonomamente risarcibile in via equitativa, purché ne ricorrano le seguenti condizioni: l’incisione oltre un certo livello minimo di tollerabilità e l’allegazione, da parte del paziente, del concreto pregiudizio subìto, la cui prova può essere fornita anche mediante presunzioni (sul punto anche Cass. civ., 23.05.2018, n. 12855 emanata pochi giorni dopo l’annotata ordinanza).

L’automatismo del risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione è stato poi escluso dalla Suprema Corte ancora una volta, con sentenza del 22.08.2018, n. 20885: se ne deve concludere che la pronuncia in commento è destinata a rimanere isolata?