Nell’ordine delle questioni la corretta costituzione del rapporto processuale precede la preliminare sulla competenza

Cass., Sez. VI, ud. 10 ottobre 2019, 12 marzo 2019, n. 7055, Pres. Frasca – Est. Graziosi.

[1] Procedimento civile – Competenza – Accertamento della corretta instaurazione del contraddittorio – Impugnazione – Regolamento di competenza (Cost., art. 111; cod. proc. civ., artt. 42, 49, 101)

[1] La questione della nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio concerne la corretta costituzione del rapporto processuale e, pertanto, va valutata prima della questione riguardante la competenza, la quale presuppone l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti; conseguentemente la decisione del giudice del merito, dichiaratosi incompetente nonostante una delle parti non fosse stata regolarmente convenuta, è censurabile con il mezzo del regolamento di competenza poiché anche l’integrità del contraddittorio attiene in modo diretto e necessario alla competenza.

CASO

[1] Aulo Agerio ed altri convenivano davanti al Tribunale di Napoli Nord un noto motore di ricerca Internet ed un noto portale Internet di video, entrambi americani, ed una società italiana, controllata dal motore di ricerca, adducendo di essere titolari di determinati canali sul portale di video predetto, che erano stati sospesi senza motivo, senza preavviso e senza comunicazione della durata delle sospensioni; chiedevano pertanto che le due società statunitensi fossero dichiarate esclusive responsabili dell’illegittima sospensione dei canali e dei conseguenti danni, che ne fosse ordinata immediata e piena riattivazione, prevedendo una penale per l’ipotesi di ritardo, nonché la condanna al pagamento dei danni (con distinzione delle singole responsabilità).

Si costituivano in giudizio il portale di video e la società italiana, eccependo la competenza del Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in materia di Impresa e per il resto comunque resistendo.

Alla prima udienza, gli attori chiedevano l’autorizzazione a chiamare in causa una società irlandese controllata dal motore di ricerca o, in subordine, l’autorizzazione al rinnovo della notifica dell’atto di citazione nei confronti del motore di ricerca americano; i due convenuti costituitisi insistevano per l’accoglimento dell’eccezione di incompetenza del giudice adito, il quale si riservava.

Il Tribunale ordinario di Napoli Nord dichiarava la propria incompetenza per materia e per territorio a favore della Sezione Specializzata in materia di Impresa del Tribunale di Napoli, assegnando alle parti termine perentorio di tre mesi dalla comunicazione dell’ordinanza per riassumere dinanzi ad esso la causa. L’ordinanza era motivata nel senso che l’eccezione di incompetenza doveva ritenersi «assolutamente preliminare rispetto a tutte le altre pur sollevate dalle… parti convenute, nonché alle ulteriori istanze avanzate dalla stessa parte attrice» alla prima udienza; qualificata poi tale eccezione come una vera e propria eccezione di competenza, l’adito Tribunale la accoglieva.

Gli attori, allora, presentavano ricorso per regolamento necessario di competenza sulla base di due motivi.

Con il primo motivo denunciavano, in riferimento all’art. 360, comma 1 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 103 cod. proc. civ., art. 183, commi 1 e 2 cod. proc. civ., art. 382 commi 1 e 2 cod. proc. civ., art. 276 comma 2 cod. proc. civ., nonché dell’art. 111 comma 1 Cost., del principio del contraddittorio e del principio di difesa in relazione all’art. 24 Cost., e violazione degli artt. 101 e 164 cod. proc. civ. e dell’art. 6 paragrafo 1 C.E.D.U.; denunciavano altresì, in riferimento all’art. 360 comma 1 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., nullità dell’ordinanza e del procedimento.

Adducevano che la verifica della regolarità del contraddittorio avrebbe comportato, una volta constatata la mancata notificazione dell’atto di citazione al motore di ricerca statunitense convenuto, non essendo ritornato il relativo avviso di ricevimento ed essendosi perdute all’esito di ricerche in posta le tracce della notificazione stessa, la disposizione della rinnovazione della notifica dell’atto introduttivo per integrare correttamente il contraddittorio, «laddove il Tribunale non avesse ritenuto di accogliere la richiesta di chiamata in causa della» controllata irlandese – che gli attori avevano avanzato nella prima udienza – in sostituzione della società statunitense rispetto alla quale la notifica non si era perfezionata.

Il Tribunale aveva invece ritenuto «assolutamente preliminare rispetto a tutte le altre» la decisione sull’eccezione di incompetenza, mentre anzitutto occorreva integrarsi il contraddittorio, anche per consentire alla società statunitense di contraddire sull’eccezione di competenza ed eventualmente di sollevarne pure ulteriori profili con una propria eccezione. Osservavano gli attori che la giurisprudenza della Suprema Corte, «seppur non abbondante», era orientata in tal senso – anche alla luce dell’art. 382 cod. proc. civ. per cui non più controvertibile è la pronuncia regolativa della competenza (o giurisdizione) del giudice di legittimità –, ritenendo appunto che si debba, «preliminarmente ed imprescindibilmente, regolarizzare correttamente il contraddittorio» (citavano Cass. SS.UU. 28 aprile 1976 n. 1492 e Cass. SS.UU. 14 febbraio 1980 n. 1056).

Sostenevano i ricorrenti che, «non avendosi altre alternative esperibili di impugnazione dell’ordinanza», il motivo in esame doveva essere inevitabilmente sollevato con il regolamento di competenza: «tra l’altro, tale primo motivo è teso a contestare una parte integrante e determinante – ancorché trascurata ed ignorata in quanto non ritenuta preliminare – della pronuncia sulla competenza emessa dal Tribunale», osservavano i ricorrenti.

D’altronde, in difetto di un mezzo di impugnazione, tenuto in conto l’interesse degli istanti ad una ragionevole durata del processo che sarebbe stato precluso se fossero poi risultati nulli uno o anche più gradi del giudizio, si sarebbe verificata «una evidente e non più sanabile nullità processuale totale di tutta l’attività istruttoria… svoltasi prima della regolare evocazione», in alternativa, o del motore di ricerca statunitense o della società irlandese.

Il secondo motivo denunciava, ex art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 5 cod. proc. civ., nonché falsa applicazione dell’art. 3 comma 3 d.lgs. n. 168/2003 come novellato dalla l. n. 27/2012. Con questo motivo, i ricorrenti contestavano, con vari argomenti, la ricorrenza della competenza in capo al Tribunale delle Imprese di Napoli.

Depositavano memoria difensiva il portale di video americano e la società italiana, chiedendo che il ricorso fosse rigettato, in quanto inammissibile ed infondato, e venisse pertanto confermata la competenza della Sezione Specializzata in materia di Impresa del Tribunale di Napoli.

Il procuratore generale concludeva per il rigetto del ricorso per regolamento e per la dichiarazione della competenza del Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in materia di Impresa.

SOLUZIONE

[1] La Corte di Cassazione ha dichiarato caducata l’ordinanza impugnata, disponendo, ex art. 49 cod. proc. civ., la rimessione delle parti davanti al giudice a quo, perché proceda ad esaminare la questione relativa alla corretta costituzione del contraddittorio e a provvedere in conseguenza, sul presupposto che la questione della nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, concernendo la corretta costituzione del rapporto processuale, deve essere valutata prima della questione riguardante la competenza, la quale presuppone l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti. Risulta di conseguenza assorbito il secondo motivo, attinente alla determinazione del giudice competente: la questione relativa alla competenza potrà essere valutata dal giudice di merito, una volta riassunto il processo, soltanto dopo che avrà trovato soluzione la questione relativa all’instaurazione del contraddittorio.

QUESTIONI

[1] Pur vertendosi in regolamento di competenza, invero, con il primo motivo, i ricorrenti hanno denunciato la violazione del principio di contraddittorio e, conseguentemente, pure del diritto dei ricorrenti alla ragionevole durata del processo e del diritto di difesa della parte che non sarebbe stata ritualmente convenuta in giudizio.

Ciò ha comportato la necessità che fosse affrontata la questione se, nel regolamento necessario di competenza, l’istante possa denunciare o meno vizi rituali differenti, in quanto pregiudiziali al vaglio della competenza stessa nella concreta conformazione assunta dal processo.

A tale riguardo, già i ricorrenti avevano richiamato due pronunce delle Sezioni Unite, le quali avevano riconosciuto la pregiudizialità della corretta strutturazione del contraddittorio rispetto all’accertamento, non della competenza, bensì della giurisdizione; la prima, Cass. SS.UU. 28 aprile 1976 n. 1492, secondo cui «La questione relativa alla nullità della notificazione della citazione introduttiva del giudizio, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, deve essere esaminata prima della stessa questione di giurisdizione, poiché anche tale questione, che ha carattere preliminare rispetto ad ogni altra di rito o di merito, presuppone pur sempre l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti», e la seconda, Cass. SS.UU. 14 febbraio 1980 n. 1056, massimata nel senso che «l’esame della questione di giurisdizione, ancorché pregiudiziale ad ogni altra questione di rito o di merito, presuppone pur sempre l’instaurazione di un contraddittorio effettivo, e non meramente apparente, per essere stato il rapporto processuale costituito fra soggetti investiti della qualità di parte, in relazione alla natura del rapporto sostanziale…».

La Corte di Cassazione, oltre ai due predetti arresti, ha rammentato altre tre pronunce nomofilattiche (una addirittura più risalente e due più recenti), che si pongono sulla stessa linea ermeneutica delle precedenti. Si tratta di Cass., sez. I, 11 maggio 1968 n. 1446, secondo cui «la questione di giurisdizione ha sempre e necessariamente carattere preliminare rispetto ad ogni altra questione di rito e di merito ad eccezione di quelle relative alla regolarità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio ed alla dedotta sanatoria delle eccepite nullità relative alla notificazione medesima», di Cass., SS.UU., 12 dicembre 2012 n. 22776, per cui «l’esame della questione di giurisdizione, ancorché pregiudiziale a quello di ogni altra questione, di rito o di merito, presuppone pur sempre l’instaurazione di un contraddittorio effettivo, e non meramente apparente, per essere stato il rapporto processuale costituito fra i soggetti investiti della qualità di parte in relazione alla natura del rapporto sostanziale. Ne consegue che, ove in appello sia riscontrato un litisconsorzio necessario pretermesso, la questione di giurisdizione deve essere esaminata nel giudizio di primo grado, una volta ivi ricostituita l’integrità del contraddittorio, ai sensi dell’art. 354 c.p.c.». e di Cass., SS.UU., 4 dicembre 2016 n. 2201, che ha affermato: «La questione relativa alla nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio riguarda la valida costituzione del rapporto processuale, sicché deve essere esaminata prima della questione di giurisdizione, la quale presuppone pur sempre l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti».

La S.C., con la ordinanza qui annotata, dunque, conclude nel senso che, quanto all’identificazione del giudice dotato di giurisdizione, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che ne sia necessario antecendente la strutturazione del contraddittorio in modo compiuto.

A tale proposito, si rammenta come, ai sensi dell’art. 101 cod. proc. civ., la realizzazione del contraddittorio parrebbe essere effettiva, qualora vi fosse, oltre la citazione, anche la comparizione di colui nei cui confronti è proposta la domanda giudiziale. La dottrina ha osservato, tuttavia, che la necessità della comparizione delle parti è in conflitto con l’istituto della contumacia e il principio per il quale l’esercizio della funzione giurisdizionale non può essere subordinato ad un’attività del convenuto: il contraddittorio, dunque, è instaurato con la rituale notifica della domanda introduttiva del giudizio, mentre la mancata comparizione della controparte (semplicemente onerata di costituirsi) non incide sulla validità del contraddittorio. La comparizione, però, elimina qualsiasi eventuale vizio della citazione, in quanto il convenuto comparendo dimostra di essere nelle condizioni di difendersi (Proto Pisani, Diritto processuale civile, Napoli, 1994, pag. 229).

Peraltro – evidenzia sempre Cass. n. 7055/2020 – gli arresti maggiormente significativi presenti nell’orientamento sopra citato hanno enunciato una sorta di principio di generalità superiore, definendo la questione di giurisdizione «questione, che ha carattere preliminare rispetto ad ogni altra di rito o di merito», per affermare che, ciò nonostante, rispetto ad essa la costituzione del contraddittorio costituisce un presupposto ineludibile. E se ciò vale per la giurisdizione, a maggior ragione deve valere per una questione gradualmente successiva rispetto a quella di giurisdizione, come appunto la questione di competenza, realizzandosi, diversamente opinando, una contraddittorietà sistemica del tutto evidente: il più contiene il meno, per cui quanto osservato per la giurisdizione non può non essere esteso alla competenza.

Da quanto sopra, discende l’interrogativo circa l’utilizzabilità del regolamento di competenza al fine di far valere la mancata integrazione del contraddittorio.

Di primo acchito, parrebbe che l’orientamento della S.C., questa volta, sia in senso negativo: nel regolamento di competenza possono essere sollevate solo questioni ad essa relative, e non dunque la violazione di norme, non solo sostanziali, bensì anche regolanti il procedimento, che non siano direttamente e necessariamente pertinenti alla competenza stessa (Cass., Sez. I, 11 luglio 1974; Cass., sez. III, 11 dicembre 1974 n. 4201; Cass., sez. III, 4 febbraio 1976 n. 379; Cass., Sez. Lav., 25 settembre 1978 n. 4311; Cass., sez. III, 5 marzo 1980 n. 1754; Cass., Sez. II, 6 luglio 1984 n. 3964; Cass., Sez. I, 11 febbraio 2000 n. 1510; Cass., Sez. I, 27 febbraio 2001 n. 2825; Cass., sez. VI, ord. 21 luglio 2011 n. 15996; Cass., Sez. VI, ord., 13 giugno 2016 n. 12126).

Osserva la S.C. che la pertinenza diretta e necessaria, di cui alle predette pronunce, è intesa come pertinenza teleologica: le norme non di competenza che possono trovare accoglienza nel regolamento ad essa relativo devono servire al giudicante mediante l’apporto di «elementi utili al fine di statuire sulla propria competenza» (v. Cass., sez. III, ord., 6 giugno 2008 n. 15019, per cui «col regolamento necessario di competenza può essere fatta valere la violazione delle sole norme sulla competenza, e non quella di norme sul procedimento, a meno che quest’ultima violazione non abbia avuto per effetto di impedire alla parte di apportare al giudice elementi utili al fine di statuire sulla propria competenza»). In tal senso, dunque, le questioni processuali estranee a siffatta specifica pertinenza vengono assimilate nella categoria del merito (Cass., sez. II, 23 aprile 2010 n. 9754, prendendo le mosse dal fatto che il regolamento di competenza riguarda esclusivamente la violazione di norme di competenza, afferma che per decisione di merito si intende non solo «una pronuncia sul rapporto sostanziale… ma anche la risoluzione di questioni – di carattere sostanziale o processuale, pregiudiziali diritto o preliminari di merito – diverse da quelle sulla competenza», la cui risoluzione, dovendo essere censurata con ricorso ordinario, «preclude la necessità e, ove la censura venga proposta, anche la facoltatività dello stesso regolamento di competenza»).

Nel regolamento di competenza, dunque, possono essere veicolati anche vizi processuali, nei limiti sopra descritti, e l’evoluzione sistemica che si è raggiunta grazie alla novellazione dell’art. 111 Cost. non può non incidere pure sul concetto di pertinenza diretta e necessaria.

Osserva la S.C. che, nell’ottica odierna, il processo non deve essere un’entità astrattamente rispettosa delle regole che la strutturano, bensì deve essere uno strumento che lo Stato garantisce a chi è titolare di diritti sostanziali per fruire di questi con la migliore agevolezza, e dunque senza dover fronteggiare orpelli astratti per giungere al risultato, ma al contrario relativizzandosi per concretizzare la sua assoluta funzionalità: lo strumento processuale è, per così dire, proteso all’urgenza sostanziale (v. Cass., SS.UU. 15 giugno 2015 n. 12310).

E il presidio di questa impostazione, che altro non è che quella dell’endiadi giusto processo/ragionevole durata, si ravvisa nell’interesse processuale del litigante, che deve essere comunque compatibile con quello degli altri soggetti che si avvalgono (id est, devono avvalersi) della giurisdizione, così da equilibrare ontologicamente il parametro individuale (ovvero privato) e quello collettivo (ovvero pubblico).

Ciò è stato riconosciuto, per esempio, proprio a proposito dell’integrazione del contraddittorio, escludendone la necessità nei gradi successivi al primo qualora il soggetto non evocato nuovamente in tale prosecuzione del giudizio non abbia concreto interesse a parteciparvi, già emergendo un esito a suo favore (sul contraddittorio che si converte in diseconomia processuale, contrastante con il valore costituzionale della ragionevole durata del processo, e sulla derivante necessità di relativizzarsi al contenuto del ricorso per cassazione e al conseguente esito v. Cass., SS.UU., 3 novembre 2008 n. 26373).

E anche qualora permanga un interesse concreto in capo al soggetto nei cui confronti deve essere esteso il contraddittorio, il canone del contraddittorio non è formale, bensì elastico perché plasmato sulla vicenda processuale concreta mediante un implicito atto dispositivo di rinuncia al pieno esercizio del diritto, riconosciuto invece nella misura valutata sufficiente dalla parte interessata; così, da ultimo, si è ribadito che «nell’ipotesi in cui il litisconsorte necessario pretermesso intervenga volontariamente in appello, accettando la causa nello stato in cui si trova, e nessuna delle altre parti resti privata di facoltà processuali non già altrimenti pregiudicate, il giudice di appello non può rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio, né è tenuto a rimettere la causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., ma deve trattenerla e decidere sul gravame, risultando altrimenti violato il principio fondamentale della ragionevole durata del processo, il quale impone al giudice di impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione della controversia» (Cass., sez. II, ord. 22 ottobre 2018 n. 26631).

L’elasticità del contraddittorio risiede – va terminando la S.C. – in una fase della vicenda processuale successiva ad una originaria integrità del contraddittorio stesso. Esso, infatti, costituisce il pilastro del processo, dato che gli conferisce le parti: e il fenomeno giuridico del processo si verifica se giuridicamente lo compongono – in modalità effettiva o in modalità potenziale – le parti. Invero, il potere del giudice, in un processo a piena cognizione, insorge legittimamente soltanto quando nel processo si siano incastonati i litigatores. Il giudice è chiamato infatti a dirimere una lite; la sua potestà giurisdizionale contenziosa scatta quando la lite concretamente sussiste, ovvero quando sussistono parti che si contrappongono, pur nei limiti di potenzialità propri della contumacia.

È solo allora, quindi, che il giudice è abilitato a prendere cognizione di tale sua potestà, accertando la sussistenza della giurisdizione e della competenza. Il che discende dal fatto che l’oggetto del processo, che su ciò incide, deve essere fabbricato dai litigatores, mediante il loro duplice strumento difensivo/dispositivo.

La parte che promuove il giudizio non può, pertanto, mettere immediatamente il giudice nelle condizioni di funzionare; occorre che sia stata data alla controparte la possibilità di apportare il suo. E questo, quanto alla competenza, essendo essa in buona parte oggetto di eccezione in senso stretto, incide davvero ictu oculi.

Ma se così è, la questione della completa costituzione del contraddittorio, id est della completa strutturazione della funzionalità del processo entro cui il giudice deve esercitare la sua potestas judicandi, non può qualificarsi come astratta, estranea e scindibile rispetto al vaglio della competenza da parte del giudice – esattamente come la giurisprudenza di questa Suprema Corte ha escluso per il parametro legittimante la potestas judicandi ancor più a monte che è rappresentato dalla giurisdizione (sulla pregiudizialità della questione della giurisdizione rispetto a quella della competenza nonché sui rigorosi limiti imposti alla pregiudizialità stessa, cfr. Cass., SS.UU. 5 gennaio 2016 n. 29). Non è dunque sostenibile – conclude la S.C. – che la questione del contraddittorio integro non rientri in quel che attiene «in modo diretto e necessario alla competenza», ovvero che non debba ritenersi essere oggetto di censura veicolabile con il regolamento necessario di competenza. E d’altronde, “mettere da parte” il contraddittorio per occuparsene dopo che la competenza è stata regolata significherebbe proprio deprivare del suo diritto di difesa la parte che non ha tempestivamente potuto entrare nel contraddittorio (cfr. art. 382  comma 2 cod. proc. civ.).

Nel caso di specie, era censurabile con il mezzo del regolamento di competenza il fatto che il giudice di merito avesse declinato la competenza senza che, riguardo ad una delle parti convenute, risultasse assicurato il contraddittorio previo ordine di rinnovo della notificazione dell’atto introduttivo. Rinnovazione alla quale, fra l’altro, la parte attrice si era detta disponibile e per cui aveva avanzato istanza.

Infine, quindi, la S.C. afferma la proponibilità mediante l’istanza di regolamento necessario del vizio relativo al contraddittorio e, conseguentemente, nel caso di specie, la fondatezza del primo motivo, in quanto aveva errato il giudice nel ritenere che l’eccezione di incompetenza fosse «assolutamente preliminare rispetto a tutte le altre» e nel non avere pertanto pregiudizialmente esaminato e risolto le questioni di integrazione/modificazione del contraddittorio suscitate dagli attori.