L’ordinanza ex art. 612 che risolve una questione circa il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata ha (di nuovo) natura di sentenza

Cass., Sez. III, 8 dicembre 2016, n. 27185 – Pres. Chiarini – Est. D’Arrigo

 Esecuzione forzata – Esecuzione degli obblighi di fare o di non fare – Ordinanza ex art. 612 c.p.c. – Risoluzione in concreto di controversia insorta tra le parti sulla portata sostanziale del titolo – Natura di sentenza – Conseguenze – Appellabilità (C.p.c. artt. 612, 615)

[1] L’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 612 c.p.c. che abbia risolto una contestazione che non attiene alla determinazione delle modalità esecutive, bensì alla portata sostanziale del titolo esecutivo, acquista natura di sentenza in senso sostanziale decisiva di una opposizione all’esecuzione e come tale è impugnabile con i mezzi ordinari, anziché con lo strumento dell’opposizione agli atti esecutivi. 

CASO

[1] Ottenuta la condanna al ripristino di una servitù di passaggio tramite la parziale demolizione di un muretto, le parti istanti iniziavano il processo di esecuzione forzata ai sensi dell’art. 612 c.p.c.; il g.e., dopo ampia istruttoria, disponeva con ordinanza la demolizione del manufatto. Contro il provvedimento veniva proposto dalle parti esecutate appello sull’assunto della sua natura decisoria, il quale, tuttavia, era dichiarato inammissibile. Avverso la decisione della Corte d’Appello veniva proposto ricorso per cassazione deducendosi la natura decisoria del provvedimento emesso dal g.e. e dunque l’ammissibilità dell’appello proposto.

 SOLUZIONE

[1] La Corte di Cassazione accoglie il ricorso. Partendo dalla constatazione che nel caso oggetto del ricorso le parti avevano durante tutto il corso del procedimento di esecuzione contestato il diritto del procedente ad agire in via esecutiva, come comprovato dalle osservazioni effettuate dalle debitrici e dalla necessità per il g.e. di rinnovare la consulenza tecnica, la Terza Sezione, in piena e aperta adesione all’orientamento tradizionale, ribadisce la tesi secondo cui laddove il provvedimento impugnato non riguardi solo le modalità di attuazione degli obblighi di fare, ma la portata sostanziale del titolo esecutivo e più in generale l’ammissibilità dell’azione esecutiva, esso acquista natura di sentenza in senso sostanziale decisiva di una opposizione all’esecuzione e come tale è impugnabile con i mezzi ordinari.

QUESTIONI 

[1] La decisione, invero, se da un lato è sicuramente in linea con l’orientamento sostenuto tradizionalmente dalla giurisprudenza di legittimità (v. ex multis Cass. agosto 2015, n. 17314; Cass. 15 luglio 2009, n. 16471), dall’altro lato trascura di considerare il recentissimo precedente della stessa III Sezione del 21 luglio 2016, n. 15015 (pubblicata su questa Rivista), secondo cui la modifica della struttura del giudizio di opposizione all’esecuzione è tale da aver inciso anche sulla natura del provvedimento conclusivo del procedimento di esecuzione degli obblighi di fare, nel senso che, articolandosi il giudizio di opposizione in una fase necessaria di natura sommaria e in una successiva fase (eventuale) a cognizione piena da iniziarsi nel termine concesso dal giudice dopo l’esaurimento della prima, non può più affermarsi che il provvedimento del giudice dell’esecuzione, qualunque forma abbia rivestito, abbia carattere decisorio, limitandosi semplicemente a risolvere in via sommaria le eventuali questioni sollevate dalle parti, nonché a rinviare alla fase successiva la definitiva risoluzione delle stesse. Il provvedimento del g.e., in sostanza, non potrà ritenersi equiparabile ad una sentenza in senso sostanziale, ma, essendo meramente conclusivo della fase sommaria dell’opposizione esecutiva, ad esso dovrà applicarsi il regime previsto dall’art. 616.

È  dunque nato un contrasto – sebbene allo stato inconsapevole – all’interno della stessa Terza Sezione della Cassazione; è perciò auspicio della scrivente che sorga presto l’occasione per poter sottoporre la questione alle Sezioni Unite.