Litisconsorzio non integro, sentenza inutiliter data e riproposizione della domanda per rimediare alla violazione

Tribunale di Como, ord., 30 maggio 2017 – Giudice Petronzi

Litisconsorzio necessario – Azioni a tutela del possesso – Violazione distanze delle costruzioni dalla vedute (c.p.c. artt. 101, 102; c.c. artt. 907, 1168-1170)

Litisconsorzio necessario – Violazione – Conseguenze – Idoneità al giudicato della sentenza –Esclusione – Azione riproposta contro i litisconsorti pretermessi nel precedente giudizio –Integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti – Necessità (c.p.c. artt. 101, 102, 404; c.c. art. 2909)

Litisconsorzio necessario – Violazione – Azione riproposta contro i litisconsorti pretermessi in un nuovo giudizio – Integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti – Necessità (C.p.c. artt. 101, 102, 404; C.c. art. 2909)

[1] I comproprietari, o compossessori, dell’opera di cui si chiede la demolizione nell’ambito di un giudizio possessorio devono partecipare a tale giudizio quali litisconsorti necessari.

[2] La sentenza resa in assenza di litisconsorti necessari è inutiliter data, vale a dire improduttiva di effetti e insuscettibile di passare in giudicato tanto nei confronti dei litisconsorti necessari pretermessi quanto nei confronti di quelli che hanno partecipato al giudizio.

[3] La sentenza inutiliter data per mancata integrazione del contraddittorio non osta alla riproposizione della stessa domanda, ma al processo devono partecipare tutti i litisconsorti necessari e non solo quelli pretermessi nel precedente giudizio.

IL CASO

[1-2-3] Il proprietario di un’unità abitativa, sita in un condominio, agiva in giudizio per far accertare la violazione delle distanze di cui all’art. 907 c.c. tra il fabbricato contenente l’ascensore condominiale e le vedute della sua proprietà. Otteneva una sentenza di primo grado a sé favorevole, confermata in appello. Tuttavia, l’attore aveva omesso di instaurare correttamente il contraddittorio nei confronti di tutti i condomini (nel caso, litisconsorti necessari) e tale difetto non era stato rilevato né nel giudizio di primo grado né in quello di secondo.

Successivamente instaurava, con ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., il procedimento nel quale si colloca l’ordinanza in commento, riproponendo la medesima domanda del precedente giudizio ma nei confronti di tutti i condomini.

Le parti resistenti si costituivano, alcune eccependo la violazione del divieto del bis in idem, altre contestando la non coincidenza tra la domanda formulata nel precedente giudizio e quella contenuta nel ricorso introduttivo del successivo giudizio. 

LA SOLUZIONE

[1-2-3] Premesso il richiamo al principio secondo cui la sentenza emessa all’esito di un giudizio nel quale non è stato integrato il contraddittorio è inutiliter data, il Giudice di Como rileva che il passaggio in giudicato (formale) di tale sentenza non è ostativo alla riproposizione, da parte dello stesso attore, della domanda originariamente formulata. Questo, ad avviso del Tribunale, è il  rimedio necessario al fine di integrare correttamente il contraddittorio ed ottenere un provvedimento produttivo di effetti.

Il Tribunale, di conseguenza, respinge le eccezioni delle parti resistenti, evidenziando che la pronuncia della Corte d’Appello di Milano, essendo inutiliter data, non è suscettibile di formare cosa giudicata sostanziale; pertanto, non è invocabile il principio del ne bis in idem.

LE QUESTIONI

[1-2] Il provvedimento in commento affronta, innanzitutto, la controversa questione degli effetti della sentenza pronunciata nei confronti di alcuni soltanto dei litisconsorti necessari ex art. 102 c.p.c.

Preliminarmente, si può osservare che il Giudice di Como è partito dal presupposto che nella fattispecie in esame – un’azione possessoria in cui l’attore domandava la rimozione di un’opera costruita su una parte comune di un condominio in violazione del suo diritto di veduta – vi fosse da ravvisare litisconsorzio necessario tra tutti i condomini.

Si tratta di una soluzione che rispetta l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, confermato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui “benché nel giudizio possessorio non ricorra tendenzialmente l’esigenza del litisconsorzio necessario, (…) qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso comportino la necessità del ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione di un’opera di proprietà o nel possesso di più persone, questi ultimi devono partecipare al giudizio quali litisconsorti necessari” (ex pluribus Cass., Sez. un., 23 gennaio 2015, n. 1238; Cass., 28 febbraio 2010, n. 3933; Cass., 11 novembre 2005, n. 22833).

In secondo luogo, il Giudice comasco, preso atto della mancata partecipazione di tutti i condomini al giudizio precedentemente instaurato dal medesimo attore, ha aderito a quell’orientamento della dottrina secondo cui la pronuncia emessa a contraddittorio non integro è inutiliter data, cioè inidonea al giudicato sostanziale e del tutto improduttiva di effetti, tanto verso i litisconsorti necessari pretermessi quanto verso quelli che hanno partecipato al giudizio (così Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 4^a ed., 1981, 389; Chiovenda, “Sul litisconsorzio necessario”, in Saggi di diritto processuale civile, II, Roma, 1931, 427).

A tale orientamento se ne contrappone un altro, secondo cui la sentenza pronunciata nei confronti di alcuni soltanto dei litisconsorti necessari è efficace e idonea a costituire cosa giudicata sostanziale tra le parti, salva la possibilità del litisconsorte pretermesso di chiederne la “eliminazione”, tramite l’opposizione ex art. 404 c.p.c., solo qualora il giudicato inter alios pregiudichi i suoi diritti (in questo senso si vedano ad es.: Costantino, “voce Litisconsorzio I”, in Enc. giur. Treccani, 1990, 6; Proto Pisani, “Dell’esercizio dell’azione”, in Commentario del Codice di Procedura Civile, diretto da E. Allorio, Torino, 1973, 1122).

Il primo dei due orientamenti esposti, tuttavia, ha ricevuto l’avallo della giurisprudenza di legittimità. In numerose pronunce, infatti, la Cassazione ha affermato che un soggetto titolare del rapporto dedotto in un giudizio deve essere considerato litisconsorte necessario solo nelle ipotesi in cui la sentenza emessa in sua assenza non sarebbe idonea a produrre effetti neanche nei confronti delle parti di quel giudizio (cfr. Cass., 29 dicembre 2011, n. 29792; Cass., 22 settembre 2004, n. 19004; Cass., Sez. un., 27 febbraio 1992, n. 2427), con ciò confermando che la sentenza emessa in assenza di uno o più litisconsorti necessari è inutiliter data tanto nei confronti del litisconsorte pretermesso quanto di quelli che hanno partecipato al processo.

Tale principio è stato ripreso anche nella già citata sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015. In essa, infatti, i giudici di legittimità hanno richiamato il consolidato approdo ermeneutico secondo cui la conferma della configurabilità di litisconsorzio necessario tra i comproprietari (o compossessori) dell’opera di cui si chiede la demolizione in un giudizio possessorio si può trarre dal fatto che “la sentenza resa (nei confronti di alcuni soltanto di essi) sarebbe inutiliter data, giacché la demolizione della cosa pregiudizievole incide sulla sua stessa esistenza e necessariamente quindi sulla proprietà o sul possesso di tutti coloro che sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene, atteso che non è configurabile una demolizione limitatamente alla quota indivisa del comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio” (Cass., Sez. un., 23 gennaio 2015, n. 1238).

L’ordinanza in esame si pone dunque in linea con la giurisprudenza di legittimità e, in particolare, con i principi sanciti dalle Sezioni Unite.

[3] La presa di posizione del Giudice comasco in ordine agli effetti della sentenza inutiliter data  ha anche delle importanti conseguenze sulla possibilità, da parte del soggetto che abbia agito in giudizio omettendo di radicare il contraddittorio nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, di esperire un rimedio che gli consenta di ovviare all’emissione della pronuncia affetta da “inutilità-inefficacia”. La peculiarità del provvedimento in commento, infatti, è anche quella di affrontare un caso in cui il mancato rispetto del contraddittorio nell’ambito di un giudizio conclusosi con sentenza passata in giudicato (formale) è stato dedotto non dai litisconsorti pretermessi bensì dallo stesso attore, che lo ha posto a fondamento di un nuovo giudizio.

Più di frequente la giurisprudenza si è dovuta confrontare con la questione degli strumenti processuali con i quali il contraddittore necessario non chiamato in giudizio possa tutelarsi dalla pronuncia inter alios e, in particolare, dalla sua esecuzione. Sul punto, basti citare nuovamente la pronuncia delle Sezioni Unite del 2015, nella quale i giudici di legittimità hanno statuito che il  litisconsorte pretermesso, per contrastare l’esecuzione della sentenza inter pauciores, dovrà esperire   l’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., nell’ambito della quale potrà chiederne la sospensione ai sensi dell’art. 407 c.p.c. Non può valersi, invece, dell’opposizione ex art. 615 c.p.c., salvo il caso in cui nell’opporsi non contesti l’efficacia del titolo giudiziale ma sostenga che il credito accertato sia stato soddisfatto oppure il rapporto sia stato modificato da vicende successive. Le Sezioni Unite non hanno escluso, infine, che il terzo possa esperire un separato giudizio per far accertare la sua posizione, precisando, però, che in tal caso non gli è consentito contrastare in via cautelare l’efficacia esecutiva della sentenza inter alios (Cass., Sez. un., 23 gennaio 2015, n. 1238).

Il provvedimento in commento, dal canto suo, interviene sulla diversa questione della riproponibilità da parte dell’originario attore della domanda formulata nel giudizio conclusosi con sentenza inutiliter data, questione risolta in senso affermativo dal Giudice di Como. Tale soluzione, come anticipato, ha quale presupposto l’adesione all’orientamento secondo cui la sentenza emessa nei confronti di alcuni soltanto dei litisconsorti necessari è del tutto improduttiva di effetti e non può costituire cosa giudicata sostanziale neanche nei confronti dei soggetti che hanno preso parte al giudizio. Se invece, la suddetta pronuncia si considerasse idonea al giudicato sostanziale, l’originario attore potrebbe instaurare un nuovo processo nei soli confronti del litisconsorte pretermesso; non delle altre parti poiché a ciò osterebbe il divieto di bis in idem.

La soluzione individuata dal Tribunale comasco trova poi riscontro in un obiter dictum di una sentenza della Cassazione del 2000, richiamata nel provvedimento in commento (Cass., 9 febbraio 2000, n. 1438). In tale pronuncia i giudici della Suprema Corte, nell’elencare i rimedi esperibili da parte del litisconsorte necessario pretermesso, hanno fatto riferimento alla riproposizione “ex novo” della domanda, individuando uno strumento che ben si adatta anche ai casi, come quello in esame, in cui l’attore del giudizio inutiliter datum intenda assumere l’iniziativa per ottenere un provvedimento che “sostituisca” quello inefficace. Tale adattabilità è stata colta dal Giudice del Tribunale di Como nell’ordinanza in commento.

Non si vede, d’altronde, il motivo per cui un nuovo giudizio sulla medesima res controversa debba essere ammesso su impulso del litisconsorte pretermesso e non anche su iniziativa dell’originario attore. Oltretutto, negando tale rimedio all’attore, lo si spingerebbe ad intraprendere l’esecuzione della sentenza inutiliter data, la quale, come visto, ben potrebbe essere contrastata dal contraddittore  pretermesso con l’opposizione ex art. 404 c.p.c. Una soluzione, quindi, difficilmente compatibile con il principio di economia processuale.