L’exceptio doli e la garanzia fideiussoria ai tempi del Covid19

Tribunale Civile di Bologna, ordinanza del 7 maggio 2020 n. 4877, dott. M. Gattuso (inedita)

“Nel contratto autonomo di garanzia l’abusività della richiesta di garanzia, ai fini dell’accoglimento dell’exceptio doli, deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di accezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell’inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale. Il debitore può avvalersi del rimedio generale dell’exceptio doli purché alleghi e dimostri la condotta abusiva del creditore che abbia escusso la garanzia in carenza del diritto di credito, al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento e/o all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio al debitore. Il giudice della cautela può e deve inibire, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., il pagamento da parte del garante soltanto quando sussista la prova liquida dell’abusività dell’escussione.”

“La norma speciale di cui all’art. 3 comma 6 bis del D.L. n. 6/2020 esonera certamente il debitore dall’onere di provare il carattere imprevedibile e straordinario degli eventi che hanno reso impossibile la prestazione dedotta nel contratto, chiarendo che il rispetto delle misure di contenimento deve essere “sempre valutato” dal giudice, ma non pare prefigurare una generale sospensione ope legis dei termini di pagamento”.

CASO         

Mediante ricorso cautelare in corso di causa, ex art. 700 c.p.c. – presentato dinanzi al Tribunale di Bologna – più società chiedevano l’inibizione del pagamento da parte della Banca garante di “fideiussioni a prima richiesta”, a beneficio di società creditrici.

In via subordinata, le debitrici ricorrenti domandavano la proroga del termine di pagamento nei confronti delle società creditrici, in ragione della “propria temporanea condizione di difficoltà” conseguente all’attuale emergenza sanitaria.

Le ricorrenti, sollevavano, dunque, l’exceptio doli della escussione, in forza “dell’incontestata incidenza, in danno delle ricorrenti, della emergenza collegata al COVID-19” ed alla assenza di ragioni preordinate a giustificare il rifiuto, opposto al richiesto differimento di un termine di pagamento” da parte delle creditrici e dell’istituto bancario.

SOLUZIONE

Il Tribunale di Bologna, accertata l’assenza di una prova “liquida ed incontrovertibile” dell’asserita abusività dell’eventuale escussione, rigettava il ricorso delle società ricorrenti, parimenti offrendo un’attenta valutazione della portata della disciplina emergenziale di cui all’art. art. 3 comma 6 bis del D.L. 23 febbraio 2020 n. 6 (comma inserito all’art. 91 del D.L. 17 marzo 2020 n.18), in materia di ritardi o omessi adempimenti del debitore, in periodo emergenziale.

QUESTIONI

Il contratto autonomo di garanzia, espressione del principio di autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la finalità di tenere indenne il creditore dalle conseguenze derivanti dall’inadempimento della prestazione gravante sul debitore principale, consentendogli di ottenere l’immediata escussione della garanzia. La causa del contratto autonomo, dunque, riguarda il trasferimento da un soggetto ad un altro, del rischio economico discendente dalla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale.

Caratteristiche distintive del contratto autonomo di garanzia, rispetto alla fideiussione, sono l’assenza dell’elemento dell’accessorietà e l’inapplicabilità dell’art. 1945 c.c.; e da ciò consegue che “il garante è obbligato a pagare senza il preventivo accertamento dell’inadempimento del debitore che non è tenuto a preavvisare, come invece stabilito per la fideiussione all’art. 1952 primo comma, cod. civ., non potendo opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, salvo l'”exceptio doli”. Spetta, pertanto al garante che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di escussione della garanzia la prova dell’esatto adempimento del debitore.”[1] In particolare, l’exceptio doli, ovvero l’eccezione di dolo, pone al riparo il garante da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché faccia valere – sussistendone prova liquida ed incontrovertibile – la condotta abusiva del creditore[2]. Occorre, dunque, che la sussistenza del fumus del dolo risulti da prove univoche e liquide, ovvero di pronta soluzione; giacché non sono ammissibili circostanze fattuali o mere difese.

In ordine al caso in rassegna, dalla lettura del ricorso cautelare, il tribunale felsineo desumeva che le ricorrenti motivavano l’asserito carattere abusivo dell’escussione, non tanto in relazione alla richiesta di riduzione del prezzo, quanto in relazione alla propria temporanea difficoltà conseguente alla emergenza sanitaria da COVID-19. A tal riguardo, dunque, il giudice adito escludeva che l’eventuale escussione della garanzia potesse assumere – in carenza di fondata e piena prova dell’insussistenza del diritto di credito – carattere fraudolento, esclusivamente in ragione delle difficoltà, peraltro temporanee, delle attrici.

Un diverso approdo, a ben vedere della medesima Curia, non era consentito neppure facendo appello alla disciplina emergenziale da COVID-19, ovvero, all’art. 91 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18, in quanto la norma “emergenziale”, introduce l’obbligo per i giudici di “valutare” l’incidenza del rispetto delle misure del contenimento ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

La disposizione, secondo il giudicante, ha riguardo, quale esimente della responsabilità del debitore esclusivamente alla sopravvenuta impossibilità di quest’ultimo di adempiere alle proprie obbligazioni, a causa delle restrizioni su di lui gravanti in quanto impostegli dall’autorità, ovverossia le misure di contenimento del virus (c.d. factum principis); e non ad una generica impossibilità di adempimento in conseguenza della pandemia.

Per di più, la disposizione di cui all’art. 91, secondo la ricostruzione del tribunale bolognese, non appare applicabile all’adempimento di obbligazioni pecuniarie, posto che l’art. 1218 c.c. prescrive quale esimente della responsabilità del debitore una oggettiva impossibilità della prestazione, e non già una mera impossibilità soggettiva di adempiere, quale ad esempio la mancanza di liquidità (genus nunquam perit).

Ad ogni modo, anche accedendo ad una esegesi estensiva della norma, ovverossia pur volendo supporre che l’emergenza sanitaria rientri nel novero della fattispecie di cui all’art. 1218 c.c., e cioè renda “oggettivamente” impossibile il pagamento; va osservato che le ricorrenti deducevano esclusivamente una condizione “grave difficoltà” economica e non una effettiva ed incontrovertibile “impossibilità” di adempiere alle proprie obbligazioni di pagamento.

In buona sostanza, quindi, la norma speciale di cui all’art. 91, pur esonerando il debitore dall’onere probatorio circa l’imprevedibilità ed straordinarietà degli eventi, non apporta “una generale sospensione ope legis dei termini di pagamento” (contemplata, invece, dal Legislatore solo in relazione a fattispecie specifiche, tipiche, quali ad esempio per i soli soggetti residenti, con sede operativa o esercitanti la propria attività nella prima zona rossa, di Lodi e dintorni ex art. 10, comma 4^ DL 2.3.2020 n.9); ma introduce esclusivamente un obbligo gravante in capo al giudice di verificare: “una prudente valutazione dell’effettiva esigibilità della prestazione”.

La formulazione scelta, quindi, pure nella sua esegesi più ampia, pare orientata ad un contemperamento concreto degli interessi coinvolti e delle ragioni del debitore e del creditore, verificando in che misura questi siano colpiti dalle misure di contenimento, con una cauta valutazione dell’effettiva esigibilità della prestazione, anche in relazione ai doveri di correttezza e solidarietà sociale, sulla base dei fatti allegati.

Rispetto, infine, alla richiesta gradata, formulata da parte ricorrente, ovverossia la posticipazione della scadenza del pagamento, il giudicante osservava che anche sotto il profilo del periculum, parte attrice non allegava in modo preciso e circostanziato quale diverso pregiudizio, imminente e irreparabile, avrebbe conseguito dalla escussione della garanzia alla data di sua scadenza e al pagamento da parte dell’istituto bancario, attesa l’assenza effettiva di una procedura esecutiva in corso e ponendosi il problema del periculum effettivo, solo allorquando escussa la garanzia e versato il relativo importo, l’istituto di credito, agisca in regresso nei confronti del debitore.

Tutto ciò premesso e considerato, il Tribunale di Bologna rigettava il ricorso cautelare ex. art. 700 c.p.c., in virtù dell’assenza di prova “liquida e incontrovertibile” dell’asserita abusività dell’eventuale escussione; e dell’impossibilità di applicare al caso di specie, neppure estensivamente, la normativa emergenziale ex. art 91 in materia di ritardi o omessi adempimenti del debitore, al caso di specie.

[1] Corte di Cassazione, Sezione 3, Civile, Sentenza del 12 dicembre 2008 n. 29215; nel medesimo senso: Corte di Cassazione, Sezione 3, Civile, Ordinanza del 11 dicembre 2018 n. 31956.

[2] Corte di Cassazione, Sezione 1, Civile, Sentenza del 21 giugno 2018 n. 16345; nel medesimo senso: Corte di Cassazione, Sezione 3, Civile, Sentenza del 22 novembre 2019 n. 30509