Le Sezioni Unite individuano una definizione di contratto di interest rate swap

Cass. civ. SS.UU. Sent., 12/05/2020, n. 8770, Pres. Petitti, Est. Genovese

STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI – INTEREST RATE SWAP – NOZIONE – MARK TO MARKET – COSTI OCCULTI – CAUSA DEL CONTRATTO – LICEITA’ – NULLITA’.

Le Sezioni unite civili, decidendo su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato il seguente principio di diritto: “Il riconoscimento della legittimazione dell’Amministrazione a concludere contratti derivati, sulla base della disciplina vigente sino al 2013 (quando la l. n. 147 del 2013 ne ha escluso la possibilità) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, comportava che solamente nel primo caso l’ente locale potesse dirsi legittimato a procedere allo loro stipula; nondimeno, tale stipula poteva utilmente ed efficacemente avvenire solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio”.

Disposizioni applicate

Art. 1322 c.c., art. 2033 c.c., art. 23 TUF

CASO

Con atto di citazione un Comune ha proposto nei confronti di una banca domande volte ad ottenere la nullità, l’annullamento o l’accertamento di inefficacia sopravvenuta ex d.m. 1.12.2003, n. 389 dei contratti di interest rate swap conclusi fra le parti, oltre alla condanna alla restituzione dei pagamenti ex art. 2033 c.c. e, in subordine, al risarcimento del danno quantificabile in relazione ai “differenziali negativi attesi”.

Il Tribunale ha respinto le domande dell’ente locale. In secondo grado, la Corte d’Appello, accogliendo il gravame dell’Ente, ha dichiarato la nullità e l’inefficacia dei contratti menzionati, che pure ha annullato, e ha disposto la ripetizione degli importi di tempo in tempo corrisposti dalla banca al Comune.

Nell’argomentare la propria pronuncia, il giudice di seconde cure ha osservato che in nessuno dei contratti stipulati figurava la determinazione del valore attuale degli stessi al momento della stipulazione (c.d. mark to market) che, secondo la giurisprudenza di merito, costituisce “elemento essenziale dello stesso ed integrativo della sua causa tipica (un’alea razionale e quindi misurabile) da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa”.

Avverso tale sentenza, la banca ha proposto ricorso per cassazione.

SOLUZIONE

La sentenza qui esaminata indaga sostanzialmente due grandi temi. Da un lato, si occupa di verificare se gli enti locali sono legittimati a stipulare contratti derivati e, se sì, quale sia l’organo chiamato a deliberare tale operazione. Dall’altro, le Sezioni Unite colgono l’occasione per definire il contratto atipico di interest rate swap e per indagarne la causa, tema quest’ultimo ritenuto fondamentale al fine di contestualizzare e definire meglio la fattispecie sottesa al caso controverso.

Il presente contributo intende trattare in particolare tale ultimo aspetto, già affrontato dalla giurisprudenza di merito, ma particolarmente approfondito dalle Sezioni Unite nella pronuncia in commento.

Secondo le Sezioni Unite, gli swap devono considerarsi come contratti a causa variabile, in quanto suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

QUESTIONI

Il contratto derivato oggetto della controversia è il c.d. interest rate swap, ossia il contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un Tale di dare all’Altro la cifra α (dove α è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto dall’Altro di versare al Tale la cifra β (dove β è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse Z).

 L’interest rate swap è perciò definito come un derivato c.d. over the counter (OTC), ossia un contratto: a) in cui gli aspetto fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente; b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente.

Le Sezioni Unite, facendo proprio l’orientamento già espresso dalla giurisprudenza di merito, rinvengono gli elementi essenziali del contratto di interest rate swap in:

1. La data di stipulazione del contratto;
2. Il capitale di riferimento, detto nozionale, che non viene scambiato tra le parti e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
3. La data di inizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi;
4. La data di scadenza del contratto;
5. Le date di pagamento, ovvero quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;
6. I diversi tassi di interesse da applicare al detto capitale.

All’interno della struttura del contratto di interest rate swap assume rilievo il cd. Mark to market (MTM) o costo di sostituzione, ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato. Si tratta sostanzialmente del valore corrente di mercato dello swap.

Tecnicamente, il MTM è un valore e non un prezzo, ovvero una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale.

In giurisprudenza e in dottrina è molto discussa la questione della causa dello swap. Per una parte della giurisprudenza, con l’appoggio della dottrina, la causa dello swap è rinvenuta nella scommessa.

Le Sezioni Unite, con la presente pronuncia, si discostano da tale orientamento, preferendo identificare la causa del contratto atipico di interest rate swap in questione nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, atteso che tale strumento contrattuale:

• Si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie;
• Riguarda un rischio finanziario che può essere delle parti, ma non necessariamente;
• Concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo;
• È espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata.

Secondo le Sezioni Unite, il contratto in questione consiste “in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest’ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti e alla durata nel tempo del rapporto)”.

Partendo da tale definizione, i giudici di legittimità ritengono quindi preliminare verificare se tali tipi di contratto perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. e se siano muniti di una valida causa in concreto.

Ai fini della liceità della causa dei contratti di interest rate swap occorre quindi verificare se sussista un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale di quest’ultime, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità.

Tale accordo, secondo le Sezioni Unite, non deve limitarsi al MTM, ma investire altresì gli scenari probabilistici, ovvero esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi, seppur impliciti.

Alla luce di ciò la Cassazione conclude definendo gli swap in generale come negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti, la cui funzione deve pertanto essere individuata caso per caso e, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, il contratto dovrà essere dichiarato nullo.