Le misure protettive e cautelari: correttezza e buona fede nell’utilizzo dello strumento e sostenibilità della richiesta

Tribunale di Roma, 10 Ottobre 2022

Parole chiave: Composizione negoziale della crisi – Misure protettive e cautelari – Requisiti – Allegazioni – Piani di risanamento – Previsione di fattibilità

Massima:  “Pur se la richiesta di accesso alla composizione negoziata è solo l’atto che apre il percorso alle trattative, è chiaro quindi che già la domanda di conferma delle misure protettive deve essere accompagnata non solo da una adeguata documentazione sulla situazione economica e finanziaria dell’impresa, ma anche dalla presenza di un progetto finanziario adeguato e di un’attestazione di risanamento che, seppur non pienamente dispiegata in un piano articolato, tuttavia deve presentare al giudice un adeguato e leggibile sviluppo nella direzione della continuità aziendale, tale da consentire una valutazione prognostica o quantomeno di realistica possibilità di riuscita.

L’assenza di un progetto di massima, realisticamente apprezzabile dal giudice in termini di quantomeno verosimiglianza e coerenza con risanamento imprenditoriale finirebbe per ricondurre il requisito in questione alla mera affermazione del debitore e di conseguenza a consentire il sicuro pregiudizio dei creditori sulla base di mere ipotesi del debitore, che potrebbero risultare irrealistiche, fantasiose o addirittura finalizzate unicamente a paralizzare o procrastinare le azioni a tutela dei crediti”.

Disposizioni applicate: art. 7 comma 5 D.L. 118/2021 – artt. 18 – 19 D.lgs 14/2019

Si trova, il Tribunale di Roma, ad esaminare forse lo strumento di maggior impatto nella riforma del CCI, così come introdotto dal D.lgs 14/2019 e rivisto anche in prospettiva della composizione negoziata della crisi d’impresa di cui al D.L. 118/2021: le misure protettive e cautelari.

In particolare, la presente pronuncia rileva come tale strumento impositivo verso la massa creditoria ed a piena tutela del debitore, debba trovare un contemperamento a favore del creditore rappresentato non solo dalla fase processuale oppositiva garantita, ma dall’elemento nel percorso di ristrutturazione intrapreso dal debitore della reale fattibilità di recupero. Il rapporto tra domanda preventiva di ombrello protettivo e blocco delle iniziative, deve trovare un corrispettivo nell’allegazione prospettica di risanamento, tale da consentire una valutazione prognostica o almeno realistica di possibilità di riuscita. Ed è in tal equilibrio che si scorge come l’eventuale accesso alla composizione negoziata della crisi d’impresa, se non accompagnata da un piano finanziario adeguato, possa essere oltremodo letto quale abuso dello strumento, che invece dev’essere richiesto e fruito nel rispetto della buona fede.

CASO E SOLUZIONE

Alfa Srl proponeva reclamo avverso il rigetto della conferma della concessione delle misure protettive e cautelari richieste unitamente alla domanda di nomina di un professionista per la composizione negoziale della crisi. Alla base di tale rigetto, due gli elementi evidenziati dal Tribunale romano: la mancanza di una reale situazione di squilibrio patrimoniale e finanziario, che la violazione della buona fede e correttezza tanto nell’accesso alla composizione negoziale della crisi, che nella richiesta di misure protettive.

Anticipando il merito, il Tribunale di Roma rileva inoltre che la domanda di concessione delle misure protettive e cautelari debba essere supportato da un piano finanziario che conforti il verosimile risanamento dell’impresa, tale da giustificare la privativa che la misura cautelare impone.

QUESTIONI APPLICATE NELLA PRATICA

Molteplici i rilievi in esame, in ambito pregiudiziale di competenza e di merito, dei quali due in particolare meritano il rilievo e l’approfondimento.

In merito alla competenza e portata delle misure protettive e cautelari

Le misure protettive e cautelari risultano uno strumento temporaneo a favore dell’imprenditore, volto ad evitare la dispersione dei valori dell’impresa necessari al percorso di ristrutturazione.

In particolare, mentre le misure protettive sono rivolte all’imprenditore che accede ad uno strumento di regolazione della crisi, le misure cautelari risultano strutturate a favore dell’imprenditore per il quale già penda la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi.

Chiara la normativa in merito alla competenza individuata all’art. 7, comma 5 del D.L. 118/2021, individuata nel tribunale del luogo ove l’impresa richiedente ha la sede e non avanti il tribunale ove eventualmente penda un’altra causa relativa ad una misura cautelare già adottata. E del resto, la richiesta di conferma di una misura protettiva o cautelare in seno alla domanda di nomina di un professionista esperto può prevenire e limitare le iniziative dei terzi creditori, ma non può statuire nel merito sulla possibile inefficacia di altra misura già eventualmente concessa avanti altro tribunale. Ed in questo forse la richiesta del reclamante sembrerebbe eccessiva, nel voler ritenere che la portata dell’ombrello protettivo concesso dalla conferma delle misure protettive e cautelari possa interagire, sovrapponendosi, al giudicato dispiegato altrove. Deboli inoltre le motivazioni in merito al fumus boni iuris ed al periculum in mora che compromettono definitivamente l’accoglimento.

In merito alla fattibilità del piano di risanamento

La composizione negoziata della crisi è uno strumento normativo che permette all’imprenditore, il quale accorto tempestivamente del possibile stato di crisi ritenga di intervenire senza indugio, di favorire la ristrutturazione della propria attività. Tra i requisiti di accesso necessaria è una situazione finanziaria ed economica non del tutto deteriorata.

Il percorso di ristrutturazione, che si diversifica tra imprese maggiori e minori, necessita per le prime in sede di accesso, di un asset documentale completo di un piano finanziario e di un programma di ristrutturazione che con evidenza delineino la volontà concreta ed effettiva dell’imprenditore di voler risanare la propria attività. Altrettanto necessarie le allegazioni documentali a sostegno dell’esposizione debitoria e della possibile ristrutturazione.

Possibile ma non necessaria invece, la domanda di concessione delle misure protettive e cautelari, che può correlarsi all’istanza di accesso alla composizione negoziata o meno. Certa invece la portata qualora concesse. Il dispiegarsi delle misure protettive e la sospensione delle misure cautelari, seppur per un limitato periodo di tempo, se da una parte permettono all’imprenditore di fruire delle intere risorse detenute per il risanamento, dall’altra comprimono non indifferentemente i diritti dei creditori. Ed è per questo motivo che seppur costruite sulla falsariga del procedimento cautelare uniforme, e concesse in presenza di un’allegazione più scarna, composta da una situazione di squilibrio economico – finanziario e dalla possibilità effettiva di perseguire il risanamento aziendale, in realtà sembrerebbero necessitare di una valutazione di altra portata.

All’automatic stay troverebbe adeguato e corrispondente contemperamento a tutela della compromissione creditoria, la richiesta che l’imprenditore strutturi un percorso ragionevolmente effettivo di risanamento dell’impresa. Tale richiesta nasce non solo allo scopo di riequilibrare la pesante incisività sui diritti dei terzi, ma soprattutto per prevenire eventuali abusi strumentali all’interno di istituti strutturati con lo scopo di individuare e tempestivamente far emergere la crisi, al fine di valutare le possibili prospettive di recupero prima che l’impresa stessa possa definirsi deteriorata.

Per questo motivo si deve ritenere, che seppur l’istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi rappresenti l’atto introduttivo di un percorso di risanamento, lo stesso, debba già essere articolato e strutturato al fine di potersi definire realisticamente apprezzabile, non solo ed esclusivamente al fine dell’effettiva riuscita della ristrutturazione, ma quantomeno per poter giustificare la possibile paralisi dei diritti dei terzi che la concessione delle misure protettive e cautelari potrebbe provocare.

Nello specifico, si richiede che il progetto economico – finanziario attesti l’adeguatezza alla continuità d’impresa e consenta nella sua valutazione prognostica o quantomeno realistica la possibilità di riuscita. La mancanza di un progetto di massima che possa verosimilmente garantire una possibilità di risanamento, diventa quindi requisito necessario al fine di consentire o meno la concessione delle misure protettive e cautelari, in quanto le stesse – ove concesse – arrecherebbero pregiudizio ai diritti dei terzi. Se pur il legislatore ha evidentemente scelto di dare la precedenza al risanamento dell’impresa, allo stesso tempo impone che lo stesso sia verosimilmente reale al fine di non eccessivamente gravare i terzi, nel rispetto della regola di proporzionalità tra le misure adottate ed il pregiudizio arrecato.

Concludendo

Ed è nell’applicazione della regola della proporzionalità che il piano finanziario allegato alla richiesta di conferma delle misure protettive non sembra dare conto in modalità satisfattiva della reale possibilità di risanamento dell’impresa. Tale circostanza rende lontanamente verosimile la possibile ristrutturazione di Alfa srl e parimenti, se impregiudicata dev’essere la circostanza che il vincolo al quale risulta costretto il creditore interessato dalle misure protettive e cautelari deve trovare ristoro, in una prospettiva di equilibrio con il beneficio effettivamente goduto dall’imprenditore che ne faccia accesso, altrettanto verosimilmente certo dev’essere che il sacrificio trovi proiezione nell’effettivo risanamento.

Diviene pertanto evidente come la mancanza di una prosecuzione dell’attività di impresa, così come la mancanza della disponibilità dei beni aziendali nella fattispecie esaminata, impediscano una qualsiasi prospettiva di ristrutturazione, divenendo elemento di squilibrio tra beneficio indotto dalla concessione delle misure protettive e cautelari e sacrificio imposto al creditore interessato.

E così conseguentemente, l’eventuale accesso alla composizione negoziale della crisi dell’impresa, accompagnato o meno dall’istanza di concessione delle misure di cui all’art. 7 D.L 118/2021, se privo di un piano finanziario che possa rilevare una qualsiasi soluzione economica dell’impresa, non può che interpretarsi quale abuso dello strumento di ristrutturazione aggravato dall’eventuale richiesta di misure cautelari, volte esclusivamente al temporeggiare e bloccare qualsivoglia iniziativa personale dei rispettivi creditori e per questo motivo dev’essere respinto.