La “Super società di fatto”: un fallimento possibile?
di Marta Bellini, Avvocato e Professore a contratto Università degli Studi di Verona Scarica in PDFParole chiave: società di fatto – direzione e coordinamento – holding – fallimento in estensione
Massima: L’art. 147, L. Fall., comma 5, trova applicazione non solo quando, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è, in realtà, riferibile ad una società di fatto tra il fallito ed uno o più soci occulti, ma, in virtù di sua interpretazione estensiva, anche laddove il socio già fallito sia una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o persone fisiche, ad una società di persone (cd. supersocietà di fatto) – non assoggettata ad altrui direzione e coordinamento la cui sussistenza, però, postula la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che dev’essere conforme, e non contrario, all’interesse dei soci, dovendosi ritenere che la circostanza che le singole società perseguano, invece, l’interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto, costituisca, piuttosto, una prova contraria all’esistenza della supersocietà di fatto e, viceversa, a favore dell’esistenza della “holding” di fatto, nei cui confronti il curatore potrà eventualmente agire in responsabilità e che potrà essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l’insolvenza a richiesta di un creditore”. Ancora, si è precisato (Cass. civ. n. 12120/2016) che “accertata l’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dalla L. Fall., art. 147, comma 1, senza necessità dell’accertamento della loro specifica insolvenza”.
Disposizioni applicate: 147 L. Fall. – 2297 c.c.– 2497 c.c.
Con l’ordinanza n. 15620/2019 del 11 giugno 2019 in commento, la Suprema Corte, Sezione sesta civile ripercorre l’annosa questione della fallibilità della società di fatto, quand’anche composta da società di capitali, nel tentativo di individuarne gli elementi caratterizzanti al fine di poter applicare, senza limitazione alcuna l’istituto del fallimento per estensione, previsto all’art. 147 l.fall.
In particolare, la Corte si domanda se un gruppo di società facenti capo alla medesima pagine sociale o alla medesima gestione aziendale, possa o meno costituire una società di fatto e, nello specifico una holding di fatto, da ritenersi illimitatamente responsabile e destinataria dell’estensione di fallimento ai sensi dell’art. 147 l.f..
Caso
La Corte di Appello di Ancona, a seguito di un reclamo proposto dalle società (OMISSIS) srl, (OMISSIS) srl, (OMISSIS) srl e (OMISSIS) srl conferma con l’ordinanza del 26.9.17 la decisione del giudice di primo grado che aveva dichiarato, su istanza del fallimento (OMISSIS) srl, il fallimento della società di fatto costituita dalla stessa OMISSIS srl già in fallimento, nonché dalle società reclamanti (OMISSIS) srl, (OMISSIS) srl, (OMISSIS) srl e (OMISSIS) srl con estensione ex art. 147 l.f., alle società stesse, in quanto socie illimitatamente responsabili della società di fatto.
Soluzione
La Suprema Corte conferma il ragionamento, così come analiticamente trattato, della Corte d’Appello di Ancona, in ordine all’esistenza di una società di fatto tra le società di capitali accomunate dal medesimo legale rappresentante, nonché dalle compagine sociali, ritenendo che la sottoscrizione ad opera del legale rappresentante comune a tutte le società di una convenzione con il Comune di riferimento, la complessiva univocità dell’affare, il comune rilascio di una polizza fideiussoria e le comuni obbligazioni da realizzare nell’ambito del medesimo progetto riguardante aree edificabili, acquistate dalle diverse società in pari data, ma gestite quale unico complesso immobiliare costituiscano elementi probatori atti a dimostrare l’esistenza di una super società di fatto tra le società componenti, gestite come un unicum dal socio di maggioranza.
Questioni applicate nella pratica
La pronuncia in esame offre l’occasione di esaminare e ripercorrere l’annosa questione della possibile estensione della declaratoria fallimentare ex art. 147 l. fall. alle società facenti parte di un gruppo di imprese o alle persone fisiche e società di persone e/o capitali gestite quale un unico gruppo e costituenti una società di fatto, creata con l’nico scopo di godere della responsabilità limitata nei confronti dei terzi.
La teoria della “supersocietà di fatto” elaborata negli anni ’50, ha trovato nella giurisprudenza più recente la propria concretizzazione e conferma (La configurabilità di una holding è stata elaborata dalla nota sentenza Caltagirone Cass. SS.UU. 26.2.1990, n. 1439). Ammessa l’estensione anche ai soci non persone fisiche (Panzani, I fenomeni del dominus abusivo e della eterodirezione dell’impresa societaria, Fa, 2009, p. 1055; Bassi, Fallimento delle società con soci illimitatamente responsabili, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Giust. Sist. Civ. comm. Bigiavi, Torino, Utet, 2016, t. II, p. 2771), si è individuata la responsabilità delle persone fisiche nell’ attività di direzione e controllo svolta agendo per un interesse imprenditoriale proprio e violando i principi di corretta gestione societaria delle società (Cass. 18.11.2010, n. 23344, Cass. 8.9.2016, n. 17765 e già nel merito, Trib. Roma 3.7.1982, App. Catania 18.1.1997, Trib. Padova 2.11.201, Trib. Vicenza 23.11.2006, Trib. Napoli 8.1.2007, App. Milano 17.6.2008, Trib. Milano 7.4.2011, Trib. Roma 8.11.2011, Trib. Padova, 24.11.2016, App. Venezia, 16.2.2017, n. 606). La ricostruzione non muta se si discute di una holding resa in forma societaria anziché da una sola persona fisica (Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 779).
L’individuazione di elementi che caratterizzino l’attività gestoria e l’eterodirezione ai fini della responsabilità ex art. 2497 c.c. sono gli elementi che permettono di individuare la struttura (di fatto) della società composta dal gruppo e di poterne chiedere l’estensione di fallimento. Ma anche in tal senso la Dottrina è divisa: nel ritenere che l’estensione ai sensi del 147 l.f. sia possibile ove il soggetto interessato sia un imprenditore commerciale seppur indiretto (Bigiavi, L’imprenditore occulto, Padova, 1959, p. 161 e ss. e 184), oppure possa essere applicato in quanto l’insolvenza e quindi la qualità di imprenditore commerciale, va verificata unicamente a carico della società fallita (Fabiani, Società insolvente e responsabilità del socio unico, Milano, 1999, p. 123 e ss.).
In conclusione, la Corte di Cassazione ha pertanto rigettato le domande delle reclamanti e confermato la declaratoria di fallimento in capo alle singole srl costituenti la società di fatto.
