La “reviviscenza” o meno del rango privilegiato del credito oggetto di revocatoria e successivamente ammesso al passivo fallimentare

Tribunale di Milano,Sez. II civile Fallimentare, Decreto n. 2363/2019 dell’8/03/2019, Pres. Paluchowski, Rel. Giani

Parole chiave: ammissione al passivo – garanzie – crediti pignoratizi – crediti chirografari – revocatoria fallimentare – effetti.

Massima: “Non risulta condivisibile l’idea che la norma della L. Fall., art. 70, comma 2, esprima un principio generale di reviviscenza delle garanzie a servizio del credito il cui pagamento è stato revocato. Ed anzi l’escussione costituisce l’atto finale della garanzia e, pertanto, pone fine all’esistenza stessa di quest’ultima”.

Disposizione applicate: Artt. 53, 67 e 70, II° co., l. fall..

Caso

Subita l’azione revocatoria ex art. 67 l. fall. avente ad oggetto la realizzazione della garanzia pignoratizia, un istituto di credito ha presentato domanda di ammissione al passivo in via privilegiata in virtù della prelazione derivante da un contratto di pegno. A supporto dell’istanza, l’istituto ha allegato l’atto costitutivo di pegno, la sentenza di revoca notificata e la distinta di pagamento.

Il Curatore ha però proposto l’esclusione dell’insinuazione, così come formulata dalla banca, “a fronte della mancata individuazione, e non individuabilità, del petitum”; oltre a ciò, è stata richiesta l’esclusione, in ogni caso, del grado pignoratizio “in ragione: della nullità del pegno per insufficiente indicazione dell’obbligazione garantita; comunque della funzionalità del pegno a garanzia di obbligazione diversa da quella estinta con il pagamento revocato; in ogni caso, della carenza di data certa delle fideiussioni …e della carenza di data certa della lettera di escussione della fideiussione”. Nonostante le osservazioni al progetto di stato passivo, il Giudice Delegato ha comunque rigettato la domanda della banca per i medesimi motivi prospettati nel progetto di stato passivo dal Curatore. È stata allora proposta opposizione da parte dell’istituto di credito avverso il provvedimento di diniego.

Soluzione

Il Tribunale di Milano, in composizione collegiale, ha accolto solo parzialmente l’impugnazione, ammettendo al passivo fallimentare il credito della banca precedentemente escluso, ma non ha riconosciuto il grado privilegiato richiesto. Infatti, ad avviso del Collegio, la domanda è risultata sufficientemente determinata, avendo il ricorrente dato atto dell’avvenuta corresponsione della somma oggetto dell’operazione revocata. Tuttavia, per i giudice il creditore pignoratizio, che abbia escusso la garanzia, ha diritto di insinuarsi soltanto in via chirografaria, “senza che possa rivivere l’originale garanzia, dal momento che il credito che può essere insinuato ai sensi dell’art. 70, comma 2. l. fall. non è quello originario, ma un credito nuovo che nasce dall’effettiva restituzione e trova fonte direttamente nella legge”. Nel provvedimento si precisa inoltre che le eventuali eccezioni di nullità del contratto di pegno si sarebbero dovute coltivare in sede di revocatoria e non con l’impugnazione allo stato passivo.

Questioni applicate nella pratica

Il tema principale trattato dal provvedimento in esame concerne il riconoscimento o meno del “grado privilegiato pignoratizio” del credito successivamente insinuato dal soggetto (creditore) soccombente nell’azione revocatoria esperita dal Curatore, in considerazione di quanto previsto al secondo comma dell’art. 70 l. fall.: “colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito”.

Prima di affrontare nello specifico la suddetta questione, il tribunale fallimentare esamina i diversi orientamenti sulla natura indennitaria o “antindennitaria” dell’azione revocatoria “speciale”, che costituisce il presupposto logico – e fattuale – per fornire una precisa interpretazione dell’art. 70, II° comma, l. fall.. Dopo aver dato atto del principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 7028/2006) in cui si afferma che, nelle ipotesi previste all’art. 67 l. fall., il danno sarebbe in re ipsa per lesione del ceto creditorio, il giudice dell’opposizione allo stato passivo passa a trattare l’argomento che qui interessa.

Richiamando espressamente un precedente della Suprema Corte sull’argomento (Cass. Civ., sez. VI, 05.10.2018, 24627), il Tribunale di Milano sostiene che il credito della banca possa ammettersi “soltanto in via chirografaria nella misura del pagamento revocato, senza che possa rivivere l’originale garanzia”, poiché si tratta di un “credito nuovo” che nasce dalla restituzione dell’importo revocato oltre che dalla legge. Non vi sarebbe, dunque, alcuna “reviviscenza” delle garanzie che assistevano in precedenza il pagamento revocato, come invece sosterrebbe la banca, considerato che “l’escussione costituisce l’atto finale della garanzia e, pertanto, pone fine all’esistenza stessa di quest’ultima (garanzia)”.

L’ammissione del credito deve quindi avvenire in sede chirografaria perché la garanzia pignoratizia si estingue proprio al momento della sua escussione e, quindi, una volta effettuato il pagamento, cessa ogni diritto di prelazione.

Nella pronuncia in parola si compie, poi, un’ulteriore valutazione di rilevanza pratica. Secondo il Collegio, infatti, la banca avrebbe avuto avanti a sé una duplice scelta rappresentata, da una parte, dalla possibilità di attendere l’escussione della garanzia, per farla valere direttamente in sede fallimentare, e, dall’altra, (la possibilità di) escuterla prima della dichiarazione di fallimento e sottostare all’eventuale e vittorioso esercizio dell’azione revocatoria da parte del Fallimento, come accaduto nella fattispecie in esame. Nel primo caso, il realizzo della garanzia avverrebbe “nel concorso con gli altri creditori di grado poziore e partecipando alle spese di procedura”, ferma restando la preventiva ammissione al passivo ai sensi dell’art. 53 l. fall.; nella seconda ipotesi, invece, si tratterebbe di doversi insinuare successivamente “con riconoscimento del solo grado chirografo sull’importo preteso”.