La qualificazione aquiliana della responsabilità civile del medico di cui all’art. 7, comma 3°, L. n. 24/2017 ha efficacia retroattiva?

Tribunale di Latina, Sez. II, 27 novembre 2018 – Est. Piccialli

Responsabilità extracontrattuale del medico – qualificazione della responsabilità operata dall’art. 7, comma 3°, legge 8 marzo 2017, n. 24 – questione della retroattività o meno di tale qualificazione legislativa.

 L’art. 7, comma 3°, primo periodo, legge 8 marzo 2017, n. 24, che qualifica come extracontrattuale la responsabilità dell’esercente la responsabilità sanitaria di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo, salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente, trova applicazione nel caso di specie (controversia radicata prima dell’entrata in vigore della legge citata e riferita a fatti di responsabilità medica ad essa anteriori), poiché, con riguardo alla qualificazione della responsabilità del sanitario, per un verso, la normativa sopravvenuta è di carattere sostanziale e non processuale e, per altro verso, si tratta di previsioni aventi valore interpretativo e, dunque, comunque applicabili retroattivamente.

CASO

L’attrice conviene in giudizio il medico e la struttura organizzativa alla quale fa capo il presidio ospedaliero, allegando danni patrimoniali e non patrimoniali in ragione di disturbi dispnoici e disfonici (con I.P. del 30%), che espone essere conseguenti all’intervento di tiroidectomia al quale era stata sottoposta. In sede di prima memoria ex art. 183, comma 6°, c.p.c., la paziente lamenta altresì di non avere ricevuto una informazione corretta e completa sul trattamento sanitario in questione.

SOLUZIONE

Il Giudice, premessa l’applicabilità, con riguardo alla responsabilità civile del medico, della qualificazione aquiliana operata dall’art. 7, comma 3°, legge 8 marzo 2017, n. 24, valorizza gli esiti a cui è pervenuta la consulenza tecnica disposta e rigetta la domanda risarcitoria relativa ai danni subìti in conseguenza dell’intervento. Per un verso, infatti, il trattamento sanitario viene considerato «adeguato» (così come viene giudicata «corretta» la diagnosi effettuata) e, per altro verso, si mette a rilievo che la menomazione della salute non è attribuibile all’intervento eseguito, in quanto, in relazione ad alcuni aspetti, difetta il nesso causale e, in relazione ad altri, questa, nel caso di specie, rientra «nelle possibili ed inevitabili complicanze post-operatorie non riconducibili ad una malpractice sanitaria». La domanda non è accolta nemmeno con riguardo alla dedotta responsabilità da violazione del diritto al consenso informato: il Giudice rileva, sotto il profilo della lamentata lesione della salute, il difetto di allegazione e di prova del fatto che, se avesse ricevuto una informazione adeguata, la paziente avrebbe rifiutato l’intervento e, sotto il profilo della lesione del diritto all’autodeterminazione, la tardività della proposizione della domanda, che, rispetto a quella originariamente introdotta (risarcimento danni da responsabilità medica per errata esecuzione di un intervento chirurgico), configurerebbe una mutatio libelli (con conseguente inammissibilità della domanda sotto tale aspetto).

QUESTIONE

Sono diverse le questioni che la fattispecie interseca: la sentenza (già annotata da A. Palmieri, Responsabilità del medico: l’inquadramento nel regime aquiliano è retroattivo?, in Quotidiano giuridico, 2019) le affronta in modo ordinato, confortando il proprio ragionamento con diversi richiami alla recente giurisprudenza di legittimità.

In questa sede, preme però richiamare l’attenzione solo sulla premessa da cui muove il ragionamento del Giudicante, per quanto, probabilmente, ai fini della soluzione dello specifico caso concreto, non risulti determinante: l’applicabilità dell’art. 7, comma 3°, primo periodo, legge n. 24 del 2017 (c.d. Gelli Bianco) ad una fattispecie verificatasi prima della sua entrata in vigore.

Come è noto, in base al primo periodo del comma citato («L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente»), il legislatore ha inteso qualificare espressamente come extracontrattuale la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria di cui una struttura sanitaria o sociosanitaria (sia essa pubblica o privata) si avvalga nell’adempimento dell’obbligazione di cura contratta con il paziente; detta qualificazione non riguarda invece né la responsabilità delle stesse strutture, le quali continuano a rispondere ex art. 1218 c.c. (cfr. art. 7, comma 1°, l. n. 24/2017), né quella dei sanitari che abbiano contratto una specifica obbligazione contrattuale con il paziente (ultima precisazione dell’art. 7, comma 3°, primo periodo, l. n. 24/2017).

Questa norma – per svariate ragioni che qui non possono essere approfondite, ivi compreso l’arginamento del fenomeno della medicina difensiva, mediante la disincentivazione delle azioni risarcitorie promosse contro il professionista sanitario – ha evidentemente lo scopo di porre fine ad una lunga stagione giurisprudenziale, che, mediante ricorso alla (controversa) figura del “contatto sociale”, ha ricondotto nell’alveo contrattuale (con la celebre sentenza Cass. civ., 22 gennaio 1999, n. 589) anche la responsabilità del medico operante nella struttura sanitaria.

In questa direzione, un primo tentativo legislativo di intervenire sulla qualificazione della natura della responsabilità civile del sanitario può essere rinvenuto nel previgente art. 3, comma 1°, della c.d. legge Balduzzi (decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 convertito con modificazioni, con la l. 8 novembre 2012, n. 189; detto comma è stato abrogato dall’art. 6, comma 2°, l. n. 24/2017): nonostante l’ampio dibattito apertosi sul tema (come testimoniano alcune pronunce che hanno ritenuto mutata in senso aquiliano la natura della responsabilità del medico per effetto di tale intervento legislativo: v., tra le altre, Trib. Milano, 30 ottobre 2014, in Giur. it., 2015, p. 595 e Trib. Milano, 17 luglio 2014, in Danno e resp., 2015, p. 47), secondo l’orientamento nettamente prevalente, il fugace riferimento all’art. 2043 c.c. contenuto in questa disposizione («[…] In tali casi  resta  comunque  fermo  l’obbligo  di  cui all’articolo  2043  del  codice  civile. […]») non sarebbe idoneo a rovesciare la consolidata concezione della responsabilità contrattuale da “contatto sociale” (per la tesi della natura contrattuale della responsabilità del sanitario anche dopo l’art. 3, comma 1°, della legge c.d. Balduzzi, v., per tutte, Cass. civ., ord. 24 dicembre 2014, n. 27391; Cass. civ., ord. 17 aprile 2014, n. 8940, secondo cui tale norma «non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale»).

La qualificazione della responsabilità civile del medico operata dall’art. 7, comma 3°, l. n. 24/2017 non lascia invece spazio a dubbi (v. M. Faccioli, La nuova disciplina della responsabilità sanitaria di cui alla legge n. 24 del 2017 (c.d. “Legge Gelli-Bianco”): profili civilistici (Seconda parte), in Studium iuris, 2017, p. 781), per quanto la scelta legislativa presti il fianco a critiche sia nel merito sia nel metodo: dal secondo punto di vista, si è infatti osservato che spetta all’interprete e non al legislatore qualificare la fattispecie concreta, potendo quest’ultimo piuttosto, per realizzare gli obbiettivi sottesi ad una certa qualificazione, imporre una disciplina dettagliata (cfr. C. Scognamiglio, Regole di condotta, modelli di responsabilità e risarcimento del danno nella nuova legge sulla responsabilità sanitaria, in Corr. giur., 2017, p. 747).

Tanto chiarito, premesso che l’individuazione del tipo di responsabilità (contrattuale o extracontrattuale), ha, perlomeno sul piano generale, significative ripercussioni sotto diversi profili, specialmente sul piano della prescrizione, dell’onere della prova e della quantificazione del danno risarcibile (sul piano specifico della responsabilità sanitaria, in realtà, secondo diversi autori, la qualificazione della responsabilità del medico come extracontrattuale avrebbe un impatto pratico ridotto: cfr., ad es., C. Granelli, La riforma della disciplina della responsabilità sanitaria: chi vince e chi perde?, in Contr., 2017, p. 381), la questione che si pone è se questa “anomala” qualificazione legislativa possa avere un impatto su fattispecie sorte anteriormente all’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco.

La causa al vaglio del Tribunale di Latina rientra proprio in questo fascio di ipotesi: la causa, decisa nel 2018, risulta infatti iscritta a ruolo nel 2013.

Orbene, il Giudicante propende per la tesi della retroattività della qualificazione ex art. 7, comma 3°, l. 24/2017 sulla base di due considerazioni: la natura sostanziale e non processuale della norma in questione e il valore interpretativo della qualificazione operata.

Nel panorama della giurisprudenza di merito la posizione non è isolata, seppure con varianti e con argomenti a sostegno non sempre coincidenti.

Per Trib. Bergamo, 13 luglio 2017, n. 1934 (consultabile in Banca dati Dejure), sul punto, «la nuova disciplina normativa, intervenendo a regolare una materia precedentemente affidata all’interpretazione giurisprudenziale, non pone un problema di successione di leggi nel tempo e va conseguentemente ritenuta applicabile ai procedimenti pendenti alla sua entrata in vigore».

Per Trib. Genova, ord. 6 settembre 2017 (in Resp. med., 2018), in merito alla qualificazione della responsabilità del sanitario, «posto che il sistema codicistico pare potenzialmente in grado» – come dimostrerebbero le storiche oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della responsabilità del medico – «di sostenere sia una ricostruzione a base contrattale delle responsabilità di tutti i medici, sia una ricostruzione quantomeno differenziata, la nuova normativa deve intendersi, a giudizio dell’estensore, come di “interpretazione autentica”. Essa quindi si ritiene di “immediata applicazione”».

Su una linea in parte differente, Trib. Rimini, 14 marzo 2018, n. 258 (consultabile in Banca dati Dejure) ritiene che il legislatore, con la disposizione in esame, abbia inteso interpretare autenticamente il previgente art. 3, comma 1°, della legge Balduzzi che, come si è visto, aveva instillato il dubbio della natura aquiliana della responsabilità del medico. La conseguenza dell’avere individuato nella norma appena citata la disciplina oggetto di interpretazione autentica è che il suo «effetto retroattivo» incontrerebbe il limite temporale dell’entrata in vigore della legge c.d. Balduzzi.

A favore dell’opposta posizione dell’irretroattività della qualificazione operata dall’art. 7 della l. n. 24/2017, si possono menzionare Trib. Bologna, 13 marzo 2018, n. 829 (consultabile in Banca dati Dejure), per l’inciso secondo cui di tale normativa «non è dato allo stato apprezzare alcuna valenza “interpretativa”»; Trib. Mantova, 1 marzo 2018 (in Resp. med., 2018), per quanto il suo pensiero in proposito («l’assenza di alcuna disposizione intertemporale non consente di derogare alla previsione di cui all’art. 11 delle preleggi») sia affermato solo incidentalmente, e Trib. Avellino, 12 ottobre 2017, n. 1806 (consultabile in Banca dati Dejure), con una motivazione approfondita su questo profilo (su cui infra).

Premessa la complessità della questione – tra le altre ragioni si possono annoverare, in particolare, la peculiarità, da un punto di vista della tecnica normativa, della nuova disposizione legislativa, una assonanza con la previgente norma della legge Balduzzi del 2012 e la particolarità di una questione (la responsabilità civile del medico) che è stata per lungo tempo appannaggio dell’elaborazione giurisprudenziale – si intende in questa sede mettere in risalto alcune argomentazioni a sostegno della tesi della irretroattività (su questa posizione, in dottrina, v. C. Scognamiglio, Regole di condotta, modelli di responsabilità e risarcimento del danno, cit., p. 748, che pure non esclude che possa accreditarsi la soluzione opposta; F. Gambino, La nuova responsabilità del medico. Il ‘ritorno’ all’art. 2043 c.c.?, in Riv. dir. comm. e dir. gen. obbl., 2018, p. 412, nota 30 e G. Montanari Vergallo, La nuova responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco, Roma, 2017, p. 139-140).

Anzitutto, va ricordato che il principio da cui occorre muovere è quello dettato dall’art. 11, comma 1°, disp. prel cod. civ., secondo cui «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Con specifico riguardo al diritto civile, è stato chiarito che tale principio non ha rilevanza costituzionale, sicché può certamente essere derogato da una successiva norma di legge; si è precisato, tuttavia, che esso «rappresenta pur sempre una regola essenziale del sistema» (Corte Cost., 4 aprile 1990, n. 155), con la conseguenza che la libertà del legislatore in questo senso trova il limite della ragionevolezza. Assieme al principio di ragionevolezza, vengono poi in particolare rilievo il legittimo affidamento dei consociati nella certezza delle situazioni giuridiche e le “funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (cfr. Cass. civ., 19 dicembre 2014, n. 27121 su questo punto richiamata da Trib. Avellino, 12 ottobre 2017, n. 1806, cit.; v. altresì, anche per riferimenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale, V. Onida, E. Crivelli, Sub art. 11 disp. prel. cod. civ., in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Milano, 2012, p. 209-211; cfr. altresì Corte Cost., 5 aprile 2012, n. 78, che ricorda come, sul punto, occorra tenere a mente anche la giurisprudenza della Corte EDU).

In questo panorama, quindi, la retroattività della norma, seppure in astratto possibile, sembra rimanere un’ipotesi circoscritta e comunque derogatoria rispetto al generale principio di irretroattività, di guisa che l’efficacia retroattiva dovrebbe desumersi chiaramente dalla disposizione legislativa in questione.

Come si è visto, nel silenzio del legislatore in merito all’efficacia nel tempo dell’art. 7, comma 3°, primo periodo, l. n. 24/2017, una strada che la giurisprudenza di merito ha percorso per giungere alla conclusione della sua retroattività è ritenere che si tratti di una norma con cui il legislatore ha semplicemente inteso precisare il significato di una disposizione precedente (c.d. interpretazione autentica).

Se tradizionalmente ci si pone la questione se una norma apparentemente interpretativa non celi, in realtà, un contenuto innovativo, qui potrebbe porsi semmai il problema contrario.

A favore della tesi negativa, si è osservato che difetterebbero nella norma in esame sia il riferimento specifico alla disposizione che sarebbe oggetto di interpretazione, sia l’espressione di una determinata scelta da parte del legislatore rispetto ad altre possibili (G. Montanari Vergallo, Ibidem; si può osservare che la ricostruzione è in linea con la pronuncia del Trib. Firenze, 11 febbraio 2014, in Riv. med. leg. dir. san., 2014, p. 737, la quale, per ragioni analoghe, aveva escluso il carattere interpretativo dell’art. 3, comma 1°, della legge Balduzzi; si osservi infine che un ostacolo ulteriore che, nello specifico, incontra l’orientamento opposto, nella variante secondo cui l’art. 7, comma 3°, avrebbe inteso interpretare la disposizione della legge Balduzzi, consiste nella stranezza dell’abrogazione della norma interpretata per effetto della stessa legge in cui è contenuta la norma interpretativa).

Come si è visto, tuttavia, le due disposizioni sono formulate in modo nettamente diverso. Il dubbio può sorgere allora dalla peculiarità (da alcuni definita “anomalia”) dell’art. 7, comma 3°, primo periodo, l. n. 24/2017: tale norma, se non è costruita tecnicamente come disposizione interpretativa, esplicitamente “qualifica” in un determinato modo la responsabilità del sanitario.

Senza entrare nel merito della questione – ci si limita solo a considerare che anche qualificando come “interpretativa” la norma, ciò non esime dal limite della ragionevolezza la sua retroattività (in dottrina, si osserva peraltro come non vi sia, in realtà, una linea di confine tra norma interpretativa e norma innovativa, poiché, per definizione, «il legislatore non interpreta, “dispone”»: V. Onida, E. Crivelli, Sub art. 11 disp. prel. cod. civ., cit., p. 214) – e volendo offrire una riflessione conclusiva, si può ritenere che la soluzione contraria alla retroattività della qualificazione in esame possa trovare argomento in due considerazioni. Anzitutto, proprio in ragione dell’incertezza in merito all’efficacia nel tempo della norma in questione, è forse più prudente seguire il principio generale dell’art. 11 disp. prel. cod. civ. (né sembra peraltro possibile giungere alla soluzione opposta argomentando dalla natura “sostanziale” della norma). In secondo luogo, non sembra trascurabile l’affidamento riposto dagli interessati nel sistema previgente, da cui la giurisprudenza aveva ricavato con una certa sicurezza la natura contrattuale della responsabilità del medico (cfr. C. Scognamiglio, Ibidem e la citata Trib. Avellino, 12 ottobre 2017, n. 1806).