Fideiussione e mediazione: opinioni a confronto

La mediazione (D.Lgs. n. 28/2010), rispetto ad alcune materie elencate dall’art. 5 del D.Lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio dell’azione giudiziale. Tra le materie rispetto alle quali deve essere preliminarmente esperito il procedimento di mediazione, anche con modalità telematiche, sono previsti i «contratti assicurativi, bancari e finanziari».

È dibattuto se il fideiussore (parte di un contratto di garanzia, comunque inerente a un contratto bancario) debba attivare o no (come preferibile) il tentativo obbligatorio di mediazione.

Secondo parte (minoritaria) della giurisprudenza di merito, l’art. 5 d. lgs n. 28 del 2010 fa generico riferimento ai “contratti bancari” sicché sembra che la norma trovi applicazione sia nell’ipotesi in cui sia il debitore a proporre opposizione sia nel caso in cui il giudizio sia promosso dal fideiussore, soprattutto tenendo conto del fatto che la fideiussione – se è vero che non è un contratto bancario – è una garanzia accessoria rispetto all’obbligazione principale, rispetto alla quale sarebbe sperequato applicare una diversa regola processuale, in omaggio al principio generale in base al quale “ubi lex voluit dixit” (Trib. Nocera Inferiore 28.3.2019); v. anche Trib. Roma 2.10.2019: l’oggetto del contendere, trattandosi di fideiussione inerente contratti bancari, rientra tra le materie indicate dall’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010.

Più ragionevole appare l’orientamento espresso da altra parte (maggioritaria) della giurisprudenza, di seguito sintetizzato: Trib. Milano 13.1.2016: la controversia dedotta in giudizio (validità fideiussione) verte su un rapporto di garanzia e, quindi, su materia non riconducibile nell’alveo della obbligatorietà della disciplina dettata dal d. lgs. n. 28/2010; Trib. Palermo 18.1.2018: la fideiussione non rientra tra i «contratti bancari» previsti dall’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, essendo un contratto di garanzia; Trib. Verona 22.10.2020: ad avviso di questo giudice la fideiussione c.d. attiva, cioè quella rilasciata ad una banca da un soggetto terzo, persona fisica o giuridica o ente, non è qualificabile come ‘contratto bancario’, atteso che il fideiussore è individuato dalla giurisprudenza quale soggetto terzo rispetto al rapporto di credito (cfr. Cass. n. 5833/2019), non essendo cliente della banca e trattandosi di soggetto diverso da quello che fruisce del credito concesso dalla banca stessa (correntista, mutuatario, etc.).

Di recente, v. anche Trib. L’Aquila 31.8.2022 n. 559, secondo cui la norma va interpretata restrittivamente cosicché per controversia in materia bancaria deve intendersi quella che verte su contratti tipicamente bancari e non anche quella che possa qualificarsi bancaria per la qualità soggettiva di una delle parti. In particolare nella fattispecie è da escludersi l’applicabilità della normativa in materia di mediazione obbligatoria, poiché per un verso la fideiussione, anche se stipulata con una banca, non pare riconducibile strictu sensu ad un contratto bancario ai sensi dell’art. 10 TUB e per l’altro verso le disposizioni del D.Lgs. n. 385 del 1993 non sono indirizzate a regolare propriamente il negozio unilaterale stipulato dal fideiussore del debitore principale della banca, il quale non può essere considerato, per osmosi, alla stregua di un cliente della banca, proprio per il carattere accessorio di tale obbligazione rispetto a quella del debitore garantito, ex art. 1936 c.c. (cfr. Cass. civ., Sez. III, n. 5833/2019).