Fallibilità delle start-up innovative

Cassazione, 4 luglio 2022, n. 21152, Pres. M. Cristiano – Rel. P. Vella

Parole chiave: Fallimento – Dichiarazione – Dichiarazione – Soggetti – Start up innovativa – Imprenditore commerciale – Iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese – Autocertificazione del legale rappresentante – Presunzione di veridicità – Insussistenza –

Sindacabilità in sede fallimentare – Conseguenze

Massima: “L’iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all’autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dall’art. 25, D.L. n. 179 del 2012, convertito dalla L. n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, né è assistita da una presunzione di veridicità, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, i cui requisiti di legge devono essere posseduti e come tali verificati in sede giudiziale secondo principi di effettività e concretezza”.

Disposizioni applicate 

Artt. 1, 15 l. fall. – Artt. 25, 31 L. 17 dicembre 2012, n. 221

La pronuncia in commento rappresenta il primo intervento della Cassazione sul tema della fallibilità delle start-up innovative e, più in particolare, sul valore dell’iscrizione delle stesse nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese tenuto dalle Camere di Commercio.

In particolare la Suprema Corte, dopo aver evidenziato la natura dichiarativa di tale iscrizione, si è focalizzata sulla tematica della piena compatibilità fra il potere di controllo formale spettante al Conservatore del Registro delle Imprese in relazione agli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione di una start-up innovativa e il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti riservato invece all’autorità giudiziaria competente a esaminare, in sede prefallimentare, la domanda di fallimento della start-up medesima.

CASO

La Corte d’Appello di Trieste, in accoglimento del reclamo ex art. 18 l. fall. proposto da (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione nonché dal liquidatore e socio della medesima, ha revocato il fallimento di (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione dichiarato dal Tribunale di Udine con sentenza del 22 maggio 2018, ritenendo la società non assoggettabile a fallimento ai sensi del D.L. n. 179 del 2012, art. 31, comma 1, convertito dalla L. n. 221 del 2012, in quanto iscritta come start-up innovativa nella relativa sezione speciale del Registro delle Imprese.

SOLUZIONE

Secondo i giudici del reclamo, l’iscrizione “automatica” di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese, ottenuta sulla base dell’autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti prescritti dall’art. 25, D.L. cit., sarebbe stata assistita da una presunzione di veridicità – in quanto resa sotto la sua responsabilità penale – ritenuta da sola sufficiente a precludere la verifica, in sede prefallimentare, dell’effettivo possesso dei requisiti medesimi da parte della start-up innovativa, escludendone tout court l’assoggettabilità a fallimento.

QUESTIONI APPLICATE NELLA PRATICA

La pronuncia in esame è particolarmente significativa in quanto interviene per la prima volta sul tema della fallibilità della start-up innovativa al fine di chiarire i casi in cui la stessa possa essere esonerata dall’applicazione della procedura fallimentare in funzione dell’art. 31, D.L. cit., che disciplina le procedure concorsuali applicabili alle società con qualifica di start-up innovativa.

Prima di esaminare i profili su cui si fonda la pronuncia de qua sarà bene illustrare i requisiti in presenza che qualificano come tale una start-up innovativa.

Sul punto, l’art. 25 del citato Decreto fa espresso riferimento alla “società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione” e che, inter alia, risulti costituita da non più di cinque anni e operi in un settore innovativo.

Elemento imprescindibile è, dunque, l’innovatività che, oltre a dover costituire l’oggetto sociale della start-up innovativa, viene enfatizzato dai cc.dd. indici di innovatività descritti all’art. 25, comma 2, lett. h), D.L. cit. cui si rinvia per ogni opportuno approfondimento (cfr. E. Fregonara, La start-up innovativa. Uno sguardo all’evoluzione del sistema societario e delle forme di investimento, Milano 2013, 38, il quale osserva che “le imprese start up ‘non innovative’ sarebbero certamente più numerose: tuttavia il legislatore, probabilmente per ragioni di politica-economica, nell’elargire le agevolazioni ha inteso limitarle a quei settori nei quali il nostro Paese risulta ancora debole rispetto ad altri più digitalizzati ed industrializzati”.

In altri termini, in presenza anche di uno solo dei requisiti (alternativi ed equivalenti) previsti dalla norma da ultimo citata, la fattispecie può ritenersi integrata; ciò implica, al contempo, che la società possa “mutare nel corso del tempo il requisito innovativo che soddisfa senza perdere la sua qualifica di impresa innovativa” (cfr. S. Micossi, Le imprese innovative, in RN, 2016, 191).

Va altresì evidenziato che l’individuazione di almeno uno dei suddetti requisiti costituisce elemento necessario, ma non ancora sufficiente, per qualificare la società come impresa innovativa, giacché, diversamente da quanto accade in altri ordinamenti europei, il legislatore pretende che la vocazione innovativa di questi enti si possa desumere anche dalle caratteristiche dell’oggetto sociale.

In proposito, trova dunque applicazione il principio di effettività, essendo necessario che la qualifica di start-up innovativa si attribuisca a società di capitali che siano in concreto operanti nei settori innovativi. È questa la ragione per cui l’impresa innovativa deve necessariamente dedicarsi – in via quantomeno prevalente – all’attività di sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico (cfr. M. Cossu, Le start up innovative in forma di società a responsabilità limitata: profili privatistici, cit., 1705 ss., il quale, in relazione al rapporto tra oggetto sociale nel suo complesso ed attività innovativa, argomenta che quest’ultima deve essere quantomeno prevalente. Il tutto, con la conseguenza che “come la cooperativa non perde il requisito della prevalenza se opera in via residuale sul mercato, così, oltre che in settori ‘innovativi’ alla start up è consentito […] operare in via residuale in settori d’impresa ‘maturi’”. Cfr. M. Cian, Le società start-up innovative. Problemi definitori e tipologici, in AIDA, 2013, 422, sostiene che “il riferimento all’oggetto sociale […] a valenza tecnologica […] è proprio quello che determina il maggior grado di vaghezza che il nuovo istituto presenta”).

Un ulteriore requisito formale è poi l’iscrizione della start-up innovativa in apposita sezione del Registro delle Imprese istituita ex art. 25, comma 5, D.L. cit., ove si stabilisce che la mancanza di tale iscrizione non può consentire alle società la fruizione dei benefici previsti proprio per le imprese innovative. È, quella appena descritta, una peculiare forma di pubblicità, che si aggiunge ed affianca a quella prevista dal codice civile. In altri termini una società di capitali, per essere qualificata start-up innovativa, è onerata di compilare e presentare elettronicamente al Registro delle Imprese apposita domanda. Al fine di attestare la sussistenza dei requisiti normativi, il legale rappresentante dell’ente deve produrre apposite autocertificazioni da allegare alla medesima (cfr. art. 25, comma 9, D.L. cit.).

Fatta questa doverosa premessa in relazione al concetto di start-up innovativa e ai requisiti previsti dalla legge affinché la medesima possa essere qualificata come tale, passiamo a esaminare i due profili principali su cui si fonda la decisione in commento, ossia, la (i) la natura delle autocertificazioni prodotte in fase di iscrizione dell’impresa innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese, con potenziali riflessi in ordine all’onere della prova nel procedimento relativo all’apertura del fallimento (oggi, dopo l’entrata in vigore del Codice della crisi, liquidazione giudiziale), da un lato, e (ii) il ruolo del Conservatore dell’Ufficio del Registro delle Imprese nell’accertamento dei requisiti di fallibilità dell’impresa innovativa.

Quanto al primo profilo, la Suprema Corte ha osservato come le iscrizioni nel Registro Imprese abbiano la funzione di mera pubblicità ‘notizia’, senza che dal mero adempimento di tali formalità possano discendere effetti costitutivi. In altri termini l’iscrizione, anche ove ritenuta un requisito necessario, non esaurisce in sé la costituzione dell’effetto giuridico collegato al possesso dei requisiti soggettivi propri della figura di debitore che vengono di volta in volta in rilievo ai fini della valutazione di esonero della sua fallibilità (non solo della start-up innovativa, ma anche, ad esempio, dell’imprenditore agricolo).

Parimenti, le autocertificazioni rese dal legale rappresentante a corredo della domanda di iscrizione della start-up innovativa circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali e la successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi del D.L. cit., art. 25, non assumono valore di prova stante il principio generale circa l’assenza di valore probatorio di tali autocertificazioni in favore di chi le ha redatte, nell’ambito dei giudizi civili, penali o amministrativi. Il tutto, sul rilievo che si tratta di mere dichiarazioni unilaterali, sempre sindacabili con riferimento al reale possesso dei requisiti ivi dichiarati e utilizzate esclusivamente per finalità di speditezza dell’azione amministrativa (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 14 ottobre 1998, n. 10153, in Giust. civ., 1998, I, 2725, con nota di Giacalone; più recentemente anche Cass. Civ. 9 marzo 2018, n. 5708, in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/ e, per il processo amministrativo, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 maggio 2018, n. 3143, ivi. Cfr. Nicotra, L’oggetto sociale, in Banca, borsa, tit. cred., 2020, 264, il quale arriva a ricostruire una responsabilità dell’organo amministrativo per mendace attestazione dei requisiti di cui al D.L. cit., che afferma potersi ritenere in re ipsa quanto ai pregiudizi subiti a seguito dell’accertamento degli indebiti vantaggi fiscali fruiti).

Quanto al secondo profilo, i giudici di legittimità evidenzia come al Conservatore dell’Ufficio del Registro delle Imprese possa essere riconosciuta una funzione di mero controllo formale circa la regolarità dei ricorsi e dei documenti allegati ai fini dell’iscrizione delle vicende relative all’impresa, eventualmente anche su segnalazione di terzi interessati, ma senza particolari possibilità di approfondimento ispettivo e/o istruttorio. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2643, in Riv. not., 2021, 3, II, 574, secondo cui “In tema di start up innovative costituite in forma di s.r.l., il Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, nel dettare le modalità di redazione degli atti costitutivi che non prevedono verifiche sostanziali da parte delle Camere di Commercio, viola il principio contenuto nell’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE e nell’art. 10 della Direttiva 2017/1132/UE, per effetto del quale in tutti gli Stati membri, la cui legislazione non preveda all’atto della costituzione un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo, lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico e al Conservatore del Registro è consentito esclusivamente un controllo meramente formale”).

Di conseguenza, il potere di sindacare nel merito il contenuto della documentazione depositata presso il Registro delle Imprese dalla start-up innovativa al fine di accertare l’effettiva sussistenza dei presupposti meramente dichiarati ai fini dell’iscrizione o del suo mantenimento spetta, in via esclusiva, all’autorità giudiziaria.

Potere che, nel caso di specie, è stato esercitato in sede di richiesta di apertura del fallimento (ora liquidazione giudiziale) ove il creditore, sul presupposto dello stato di insolvenza in cui si trova, in tesi, il debitore, ne afferma l’assoggettabilità alla procedura fallimentare in ragione della mancanza, in concreto, dei requisiti che dovrebbero giustificare – per la particolare protezione e incentivazione accordata loro dalla normativa vigente – la esenzione all’area della fallibilità delle imprese innovative (cfr., nella giurisprudenza di merito, Trib. Udine, 18 gennaio 2018, in www.ilsocietario.it; Trib. Udine, 22 maggio 2018, in Foro it., 2018, 10, 1, 3308; Trib. Genova, 3 novembre 2019, con nota di G.P. Macagno, in Fallimento, 2020, 8-9, 1132 ss. e Trib. Milano, 8 aprile 2021, con nota di A. Farolfi, in Fallimento, 2022, 12, 1508 ss., avevano ritenuto che la natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della start up innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese non fosse di ostacolo all’accertamento in sede prefallimentare della effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica e che la verifica potesse essere compiuta in base al potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi a legge da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria. In senso contrario, cfr. Trib. Milano 7 settembre 2017, in www.ilcaso.it).

Alla luce di quanto precede, dunque, la Suprema Corte ha concluso affermando come l’apparente antinomia fra gli artt. 25 e 31 del D.L. cit. – che configurano, rispettivamente, la necessità di verificare una serie di requisiti sostanziali della start-up innovativa, da un lato, e una sorta di automatismo discendente dall’iscrizione, basata sull’autocertificazione resa dal legale rappresentante della società – “trovi composizione nel principio di concomitanza (non escludente) fra un controllo di tipo formale, ai fini dell’iscrizione e cancellazione dalla sezione speciale del Registro delle Imprese, rimesso all’autorità amministrativa [ossia al Conservatore dell’Ufficio del Registro delle Imprese], e il vaglio di legittimità sostanziale, finalizzato alla verifica dell’esistenza della causa di esenzione da fallimento, rimesso all’autorità giudiziaria ordinaria”. Con la conseguenza che spetterà a quest’ultima accertare, in base ai principi di effettività e concretezza, la sussistenza dei requisiti di innovatività tipici della start-up.