Edificio unico con doppio condominio: aperture irregolari nei muri condominiali e servitu’ di passaggio del condomino e del terzo proprietario

Corte di Cassazione, seconda sezione civile, ordinanza 29 settembre 2020 n. 20543

Comunione e condominio – edificio unico con due condomìni – esecuzione irregolare delle opere – collegamento di locali di proprietà esclusiva, insistenti nei due condomìni – apertura di varchi nel muro divisorio interno dei due condomìni – godimento del bene condominiale da parte del terzo – condizione di legittimità – consenso unanime dei condòmini – non sussiste – apertura di varco nel muro perimetrale esterno e costruzione di scala per accesso al cortile – utilizzo di parti comuni – servitù di passaggio – usucapione per uso ultraventennale – sussiste.

Riferimenti normativi: art. 1102 c.c. – art. 1122 c.c. – art. 1117 c.c. – art. 1027 c.c. – art. 1031 c.c. – art. 1158 c.c. 

“… in presenza di un edificio strutturalmente unico, si cui insistono due distinti ed autonomi condomìni, è illegittima l’apertura di un varco nel muro divisorio tra questi ultimi, volta a collegare locali di proprietà esclusiva del medesimo soggetto, tra loro attigui ma ubicati ciascuno in uno dei due diversi condomìni, in quanto una simile utilizzazione comporta la cessione del godimento di un bene comune, qual è, ai sensi dell’art. 1117 c.c., il muro perimetrale di delimitazione del condominio (anche in difetto di funzione portante), in favore di una proprietà estranea ad esso, con conseguente imposizione di una servitù per la cui costituzione è necessario il consenso scritto di tutti i condòmini …”

CASO

La fattispecie, giunta dinanzi alla Corte di Cassazione, ha quale oggetto un edificio strutturalmente unico composto di due distinti condomìni, di cui una delle proprietà (segnatamente un albergo) presenta la particolare caratteristica di ricadere in parte nell’uno e in parte nell’altro condominio.

Questa la vicenda: la società proprietaria dell’immobile adibito ad albergo decideva di effettuare una serie di opere (che si rivelavano in seguito abusive) nel proprio immobile: da un lato, al primo piano, collegava i due immobili – insistenti nei due distinti condomìni – mediante l’apertura di tre vani ricavati nel muro divisorio (interno) dei due condomìni, dall’altro realizzava un ulteriore varco nel muro maestro perimetrale (esterno), con tanto di scalinata per accedere al cortile.

Benché la sentenza in commento argomenti in modo frammentario riguardo al giudizio di primo grado, il condominio (dei due) interessato dalle opere descritte promuoveva azione giudiziale; si difendeva la società proprietaria dell’albergo eccependo l’intervenuta usucapione della servitù di passaggio conseguita mediante l’uso ininterrotto del varco nel muro perimetrale e della relativa scalinata insistente sul cortile condominiale; veniva inoltre evidenziato dalla società convenuta come i varchi aperti sia nel muro perimetrale esterno che in quello divisorio interno non determinassero alcun pregiudizio alla statica dell’edificio mentre, quanto alla scalinata, l’origine abusiva sarebbe stata successivamente sanata mediante procedura ad hoc.

Rigettata, da parte del primo Giudice, la domanda promossa dal condominio, la decisione veniva da quest’ultimo impugnata dinanzi alla Corte territoriale: in tale sede, disattese le difese dedotte dalla società appellata, la sentenza veniva riformata, con ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi mediante a) la chiusura dei varchi aperti al primo piano all’interno delle unità immobiliari adibite ad albergo, nonché di quello ricavato nel muro perimetrale esterno dell’edificio e mediante b) la rimozione della scala realizzata nel cortile.

Avverso tale decisione, la società proprietaria dell’immobile adibito ad albergo proponeva ricorso in Cassazione, sulla scorta di sei motivi; resisteva con controricorso il condominio.

SOLUZIONE

La Suprema Corte rigettava il primo motivo di ricorso, ritenendo illegittimi i tre varchi aperti nel muro divisorio tra i locali di proprietà della società; accoglieva invece il terzo motivo di ricorso, relativo all’uso ultranovennale del varco aperto nel muro perimetrale esterno e della scalinata insistente sul cortile, con conseguente usucapione della servitù di passaggio nelle parti condominiali; dichiarava inammissibili i restanti quattro motivi di ricorso e cassava con rinvio la sentenza impugnata.

QUESTIONI GIURIDICHE

 La decisione in commento offre l’occasione per esaminare il tema della servitù di passaggio nel condominio, sulla scorta di opere (in parte irregolari) astrattamente destinate, in un caso, a dare luogo ad una servitù in favore di soggetto terzo proprietario, estraneo al condominio, nell’altro caso, invece, in favore di condomino comproprietario, interessato ad un maggiore utilizzo del bene comune.

Sono codesti, in estrema sintesi, i temi affrontati dalla Suprema Corte con il primo e il terzo motivo di ricorso, l’uno rigettato e l’altro accolto: il primo motivo riguarda infatti l’apertura dei varchi nel muro (perimetrale) divisorio dei due distinti condomìni, di collegamento degli immobili di proprietà esclusiva dell’albergo; il terzo motivo riguarda invece l’apertura del varco nel muro perimetrale esterno (parte comune condominiale) e la realizzazione della scalinata, atti a collegare l’unità immobiliare adibita ad albergo con il cortile, ulteriore area in comproprietà con gli altri condòmini.

1) Servitù di passaggio in favore del terzo proprietario estraneo al condominio: presupposti di legittimità delle aperture di varchi nel muro perimetrale interno

Rigettando il primo motivo di ricorso, la Corte di Cassazione ribadisce il principio consolidato secondo cui “… in presenza di un edificio strutturalmente unico, si cui insistono due distinti ed autonomi condomìni, è illegittima l’apertura di un varco nel muro divisorio tra questi ultimi, volta a collegare locali di proprietà esclusiva del medesimo soggetto, tra loro attigui ma ubicati ciascuno in uno dei due diversi condomìni, in quanto una simile utilizzazione comporta la cessione del godimento di un bene comune, qual è, ai sensi dell’art. 1117 c.c., il muro perimetrale di delimitazione del condominio (anche in difetto di funzione portante), in favore di una proprietà estranea ad esso, con conseguente imposizione di una servitù per la cui costituzione è necessario il consenso scritto di tutti i condòmini …”[1].

Si osserva preliminarmente che, in questa prima parte del caso, non si applica l’art. 1102 c.c., in quanto la fattispecie non riguarda l’uso della cosa comune (le aperture dei varchi sono state effettuate in favore di proprietario estraneo al condominio): è pertanto condivisibile l’argomentazione della Suprema Corte laddove non accoglie, quale parametro di legittimità prospettato dalla società ricorrente, il presupposto di “non [avere] impedito agli altri partecipanti di usare il muro perimetrale”; altrettanto si dica riguardo al richiamo della ricorrente all’art. 1122 c.c., laddove viene rappresentato che le opere non avrebbero “inciso sulla stabilità dell’edificio” (aspetto peraltro smentito in sede di consulenza tecnica d’ufficio), trattandosi di norma in materia di condominio negli edifici.

Vero è, piuttosto, che l’utilizzazione del muro divisorio (dei due condomìni), da parte del condomino comproprietario “solo per metà” (insistendo “l’altra metà” in altro condominio), comporta la cessione del godimento del bene comune – il muro perimetrale, anche se non avente funzione portante, ex art. 1117 c.c. – in favore di proprietà estranea al condominio, con conseguente alterazione della destinazione della res da bene comune (preordinato all’uso esclusivo da parte dei condòmini) a servitù (imposizione di un peso per l’utilità di un immobile non ricadente nel condominio e quindi non partecipe della nozione di comunione ex art. 1100 c.c.)[2].

E’ evidente che, in quest’ultimo caso, l’alterazione della destinazione del bene è altra cosa rispetto al contenuto dell’art. 1117 ter c.c., che regola il caso in cui, a fronte di “esigenze di interesse condominiale”, l’assemblea modifichi la destinazione delle parti comuni (preordinate ad asservire ciascun condomino in proporzione al valore dell’unità immobiliare di proprietà, salva la facoltà di più intensa utilizzazione secondo l’art. 1102 c.c.)[3], mediante maggioranze qualificate[4].

Nel caso in commento, infatti, l’imposizione sul muro perimetrale – con funzione di muro maestro, in quanto delimitante il condominio anche in assenza di funzione portante[5] – di un peso (segnatamente: l’apertura dei varchi), da’ luogo a una servitù (di passaggio del singolo proprietario in altra proprietà esclusiva e confinante, estranea al condominio), che impone il consenso scritto di tutti i condòmini (analogamente a quanto prevede, per esempio, l’art. 1108, co. 3, c.c., per gli atti di disposizione del bene comune – vendita, costituzione di diritti reali, locazioni ultranovennali – o l’art. 1119 c.c. per la divisione delle parti comuni nel condominio, fermo il limite di cui all’art. 1112 c.c.).

Sicché, in mancanza del consenso unanime e scritto all’imposizione di una servitù di passaggio, ritenute irrilevanti – quand’anche sussistenti ma, di fatto, lo sarebbero state comunque solo in parte – le condizioni ex lege della salvaguardia della staticità e sicurezza dell’edificio e del paritario utilizzo da parte degli altri condòmini, la Corte di Cassazione dichiara illegittimi i varchi aperti nel muro perimetrale interno e rigetta il primo motivo di ricorso.

2) Acquisto per usucapione della servitù di passaggio nelle parti condominiali, in favore del proprietario/condòmino (anche in presenza di opere eseguite in modo irregolare)

Il terzo motivo di ricorso – accolto dalla Suprema Corte – si “gioca” invece tutto in ambito condominiale: si dibatte infatti circa l’apertura di un varco nel muro perimetrale esterno (parte comune condominiale), unitamente alla realizzazione della scalinata, volti a collegare direttamente l’unità immobiliare adibita ad albergo con il cortile condominiale, per il migliore utilizzo da parte dei dipendenti dell’albergo.

Com’è stato osservato in dottrina[6], stabilire se una fattispecie ricade nella servitù in condominio non è sempre agevole, in quanto di norma si tratta di situazione ricadente nella disciplina del maggior uso dei beni comuni da parte del singolo condomino (art. 1102, co. 1, c.c.).

La stessa casistica relativa a quest’ultima fattispecie è certamente più ampia e flessibile, essendo consentito al singolo condomino di modificare il bene condominiale per trarne “migliore godimento”, purché non vengano compromessi la stabilità, la sicurezza e il decoro architettonico dell’edificio, non risulti alterata la destinazione del bene e non sia arrecato pregiudizio al diritto d’uso degli altri condòmini (è sintomatico che nella servitù si faccia riferimento al peso imposto dal fondo servente, laddove invece il “migliore godimento della cosa” ex art. 1102 c.c. può essere assicurato mediante le necessarie modificazioni)[7].

La Legge di riforma n. 220/2012 ha inoltre scrupolosamente codificato le modificazioni delle destinazioni d’uso, introducendo gli articoli 1117 ter c.c. e 1117 quater c.c., preordinati a regolare le modificazioni delle destinazioni d’uso, rispettivamente, in sede assembleare (mediante una procedura specifica e a maggioranza qualificata) e in sede giudiziale, “In caso di attività che incidono negativamente e in modo sostanziale sulle destinazioni d’uso delle parti comuni …”.

Ciò premesso, le caratteristiche che paiono emergere nel caso di specie sono le seguenti: in primo luogo, la servitù (segnatamente: uso dell’apertura del varco nel muro maestro e della scalinata insistente sul cortile condominiale) è stata costituita volontariamente (ex art. 1031 c.c.) dalla proprietaria ricorrente, posto che il difetto di convocazione assembleare ad hoc e di deliberazione sul punto portano ad escludere la sussistenza di domanda diretta ad ottenere la costituzione coattiva della servitù stessa (art. 1032 c.c.)[8]; a ciò si aggiunga la mancata opposizione da parte degli altri condòmini.

Sicché il proprietario comunista che ha realizzato l’opera (titolare del c.d. fondo dominante) viene ammesso, di fatto, ad utilizzare il bene comune in modo più ampio rispetto agli altri comproprietari (titolari del c.d. fondo servente), che subiscono da parte loro una restrizione al proprio diritto d’uso[9]: è infatti evidente che il varco realizzato nel muro maestro, quale via d’accesso da parte dei dipendenti dell’albergo attraverso il cortile condominiale, realizza una servitù di passaggio a favore esclusivo del proprietario ricorrente.

Ma il caso in commento presenta un’ulteriore peculiarità: risulta infatti che la servitù sia stata costituita mediante opere realizzate, almeno in parte, in modo irregolare (la sentenza fa riferimento all’abusività della scalinata, ad un tentativo di sanatoria, nonché al pregiudizio alla stabilità dell’edificio di alcuni dei varchi realizzati).

Ebbene, sia pure a fronte dei citati presupposti d’illegittimità e attesa la natura apparente della servitù (art. 1061 c.c.), con argomentazione senz’altro condivisibile la Suprema Corte accerta e dichiara l’intervenuta usucapione della servitù di passaggio in favore della ricorrente: l’utilizzo ultraventennale della servitù di passaggio, il possesso ad usucapionem dei beni, il mancato esercizio di azione di accertamento da parte dei condòmini (art. 1079 c.c.), hanno infatti integrato la prova “… dell’inequivoca volontà di asservimento del bene comune e, quindi, [di] una sua utilizzazione al di là dei limiti del mero godimento a titolo di comproprietà”[10].

[1] In senso analogo, ex multis, si veda Cass. civ., sez. II, 14/12/2016 n. 25775; Cass. civ., sez.

II, 05/03/2015 n. 4501; Cass. civ., sez. II, 14/05/2014 n. 10606; Cass. civ., sez. II, 18/02/1998 n. 1708; Cass. civ., sez. II, 07/03/1992 n. 2773; Cass. civ., sez. II, 24/02/1975 n. 704; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 31/07/2020 n. 1485

[2] Cass. civ. n. 4501/2015, cit. Sul punto si richiama, quale autorevole conferma dottrinaria, FRAGALI M., “La comunione”, in “Trattato di diritto civile e commerciale”, a cura di Cicu-Messineo, tomo II, Milano, 1983, pag. 341: “Mutamento di destinazione v’è, però, non quando cambia il modo giuridico, come se si passa dal godimento diretto a quello indiretto – che è mutamento del tipo di gestione del bene -, ma se si modifica il modo materiale dell’uso del bene: la cessione al terzo del godimento del bene è modificazione in quanto si faccia per un uso che vi contrasti, v’è modificazione di destinazione pure quando, cessato il godimento indiretto, i partecipanti continuano l’uso anomalo che ne faceva il terzo …”.

[3] Cass. civ., sez. II, 12/02/1998 n. 1499. Si rammenti che, qualora i muri comuni siano utilizzati dal condomino nella parte corrispondente alla proprietà esclusiva – per esempio mediante apertura di porte o finestre -, tale facoltà impone l’ottemperanza alle ulteriori prescrizioni di cui all’art. 1122 c.c. (divieto di recare danno alle parti comuni, divieto di pregiudicare la stabilità, la sicurezza e il decoro architettonico dell’edificio): in questo senso, Cass. civ., sez. II, 14/12/1994 n. 10704

[4] Art. 1117 ter c.c., co. 1: “… numero di voti che rappresenti i quattro quinti dei partecipanti al condominio e i quattro quinti del valore dell’edificio …”.

[5] Cass. civ., sez. II, 26/03/1994 n. 2953; Cass. civ., sez. II, 11/06/1986 n. 3867; a ben vedere, nel caso dell’edificio unico con doppio condominio, il muro maestro (perimetrale) funge anche da muro divisorio ex art. 880 c.c. (diverso dai muri interni – non portanti – dei singoli appartamenti, con funzione meramente divisoria).

[6] CUSANO R., “Il nuovo condominio”, Napoli, 2013, pag. 129

[7] Ex multis: Cass. civ., sez. II, 16/04/2018 n. 9278; Cass. civ., sez. II, 13/07/2017 n. 17400; Trib. Firenze, sez. II, 28/01/2016

[8] Sotto il profilo processuale si veda Cass. civ., sez. II, 18/09/2020 n. 19566, secondo la quale “La domanda diretta a ottenere la costituzione coattiva di una servitù su un fondo di proprietà dei condòmini di un edificio va proposta nei confronti di ciascuno dei condòmini e non dell’amministratore del condominio, il quale è privo del potere di disporre ed è perciò sfornito sia di legitimatio ad causam sia di legitimatio ad processum, per difetto del potere di rappresentanza dei singoli partecipanti attesa l’estraneità della controversia alle attribuzioni conferitegli dagli artt. 1130 e 1131 c.c.”; sulla necessità, in sede assembleare, del consenso unanime dei condòmini, ex art. 1108, co. 3, c.c., si veda Cass. civ., sez. II, 30/03/1993 n. 3865.

[9] E’ stato osservato (FRAGALI M., op. cit., pag. 476) che “La servitù si può esercitare se non v’è opposizione degli altri partecipanti: ma non perché essa nasca con l’atto del partecipante, o in attuazione di un rapporto già costituito (…) ma quale effetto prodromico della fattispecie in formazione. Un tale esercizio da’ principio ad un possesso che potrebbe condurre all’usucapione della servitù, se apparente, e se gli altri partecipanti non lo contrastano per tutto il tempo all’uopo necessario …”.

[10] Così Cass. civ., sez. II, 14/11/1977 n. 4925; in senso analogo: Cass. civ., sez. II, 13/11/1979 n. 5888.