Doveri e responsabilità del collegio sindacale: azione di responsabilità. Consapevolezza omissiva fra realtà e rappresentazione

Corte di Cassazione, sentenza n. 21662 del 5 settembre 2018

Doveri dei sindaci – responsabilità dei sindaci – errate appostazioni in bilancio – prescrizione della domanda risarcitoria – consapevolezza omissiva

A fronte di errate appostazioni in bilancio – in particolare, valutazioni degli ammortamenti e delle immobilizzazioni operate in violazione dei principi contabili – che precludono la immediata emersione della perdita del capitale sociale, è configurabile la responsabilità dei sindaci/revisori che si limitino a denunciare uno squilibrio della struttura patrimoniale e finanziaria della società e l’esigenza di un risanamento, senza preoccuparsi di assicurare l’adempimento dell’obbligo gestorio di procedere a corrette valutazioni, per di più esprimendo parere favorevole in ordine alla distribuzione di utili solo apparentemente conseguiti.

Disposizioni applicate: artt. 2394, 2403, 2409 comma 7, 2409 bis, 2426 cc.

La sentenza in commento affronta il delicato tema attinente i contorni delle responsabilità del collegio sindacale (Responsabilità art. 2407 cc) in rapporto al contenuto effettivo dell’incarico (Doveri del collegio sindacale – art. 2403). Si rammenti come analoghe questioni si ponessero anche prima della riforma del diritto societario (D.lgs 5/2003), rispettivamente, alla luce dei previgenti artt. 2407 e 2403.

La sentenza affronta il caso della responsabilità civile dei sindaci ai quali si addebita di non avere tempestivamente posto in essere le azioni connesse ai “doveri” dei quali sono onerati in forza dell’investitura, doveri che la sentenza individua nella seguente concatenazione logica: i) conoscenza (effettiva) e, se necessario, onere di fattivo approfondimento delle criticità rilevate superficialmente; ii) segnalazione agli amministratori, affinché siano dagli stessi adottate le opportune misure correttive; iii) in difetto di positiva reazione degli amministratori, sollecitazione e denuncia, anche in via diretta, oggi consentita dall’art. 2409, 7° comma cc. Si ricorderà come prima della riforma il collegio sindacale non potesse attivarsi direttamente, dato che l’art. 2409 non prevedeva l’attuale settimo comma, dovendo necessariamente rivolgersi al Pubblico Ministero affinché valutasse l’opportunità di farlo.

In particolare, nel caso di specie, i sindaci della società, poi dichiarata fallita, avevano omesso di esercitare i loro poteri di controllo, “a monte”, e di reazione, “a valle”, a fronte di errate rappresentazioni contenute nei bilanci perlopiù riguardanti gli i) ammortamenti, stanziati per importi più esigui del dovuto adducendo falsi presupposti di fatto (i.e. il limitato utilizzo del cespite) e le ii) immobilizzazioni immateriali, alimentate con banali oneri finanziari travestiti da oneri pluriennali.

Gli interventi artificiosamente “correttivi” degli amministratori, avevano dunque falsato il risultato, cioè ridimensionato le componenti negative di conto economico, generando fittizi utili d’esercizio.

L’effettiva insufficienza patrimoniale sarebbe emersa in modo sostanzialmente improvviso soltanto nel più recente dei bilanci esaminati nel corso del giudizio, in quanto in quest’ultimo era in definitiva emersa la somma delle precedenti falsificazioni contenute nei bilanci relativi agli esercizi precedenti.

Il curatore della società ormai fallita agiva dunque nei confronti del collegio sindacale ai sensi dell’art. 146 L.F. contestando la violazione dei canoni di diligenza e di controllo sulla gestione.

Il fatto che il danno ai creditori sociali fosse emerso dopo plurimi bilanci non veritieri, smascherati di fatto soltanto dal più recente di essi, ha imposto alla Suprema Corte di pronunciarsi anche sulla prescrizione della domanda cioè sul momento a partire dal quale possa dirsi effettiva la conoscenza dello stato di insufficienza patrimoniale della società, dal quale soltanto – afferma la Suprema Corte – decorre il termine di prescrizione della domanda.

La Corte di Cassazione quivi assegna ai sindaci una responsabilità di natura omissiva per non avere reagito alle condotte di dubbia legittimità e regolarità che pure essi avevano mostrato di avere in qualche modo percepito, limitandosi tuttavia a segnalazioni blande, generiche e non concrete sull’apparente squilibrio patrimoniale della società, che peraltro è cosa molto diversa dalla (volontaria e dolosa) sottostima di componenti negative di conto economico.

La Corte di Cassazione nella sentenza in commento afferma, da un lato, che “…La riforma del diritto societario ha espressamente indicato, all’art. 2403 cod. civ., l’esigenza del controllo, da parte dei sindaci, “sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento” e, dall’altro, che l’“ampiezza dei doveri di controllo dei sindaci” è rimasta sostanzialmente immutata rispetto al passato.

In punto di nesso eziologico, la sentenza ravvisa come l’elemento della colpa dei sindaci possa presentarsi in due accezioni: “colpa nella conoscenza, allorché il sindaco non rilevi colposamente la condotta inadempiente dell’organo gestorio; e colpa nell’attivazione, se, pur a conoscenza dei fatti, ometta, almeno per colpa, di esercitare prontamente ed efficacemente i suoi poteri impeditivi, sopra indicati.” pertanto, ad avviso degli ermellini, “…sussiste il nesso di causalità tra la condotta omissiva dei sindaci ed il danno, quando essi non abbiano formulato rilievi critici su poste di bilancio palesemente ingiustificate o non abbiano esercitato poteri sostitutivi che, secondo l’id quod plerumque accidit, avrebbero condotto ad una più sollecita dichiarazione di fallimento (Cass. 14 ottobre 2013, n. 23233).”

Si ritiene utile notare come la descrizione delle condotte così come sopra riportata rivesta particolare rilievo anche nell’ambito dei reati societari e fallimentari, con particolare riferimento alla complessa figura della partecipazione dolosa del sindaco, in quanto quasi sempre omissiva, che si rende tuttavia possibile, secondo la Cassazione Penale allorquando il comportamento omissivo tenuto dal sindaco nell’ambito della propria attività di controllo, comporti la consapevolezza di una o più difformità tra la realtà e rappresentazione contabile (Cass. Pen. Sez. n. 14045 del 22 marzo 2016)