Il deposito cauzionale infruttifero: la posizione della Cassazione

Nella prassi bancaria, spesso il netto ricavo dell’importo concesso a mutuo (contratto unico) è trattenuto in “deposito cauzionale” infruttifero presso l’istituto mutuante, a garanzia dell’espletamento degli obblighi posti a carico del mutuatario in occasione della stipula del finanziamento: all’adempimento di tali obblighi è subordinato il successivo svincolo in favore del mutuatario delle somme erogate.

Il deposito cauzionale infruttifero era espressamente disciplinato dall’art. 5, comma 9, L. n. 175/1991 (poi abrogata dal TUB in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione della normativa bancaria): I mutui fondiari concessi ai sensi  dell’articolo  4, comma 1, lettera a), possono essere perfezionati anche con la stipulazione di un unico contratto; in tal caso le somme erogate sono  costituite in deposito cauzionale presso gli Enti mutuanti finché non sia stata ad essi giustificata l’assenza di iscrizioni, privilegi o trascrizioni pregiudizievoli all’ipoteca a garanzia del mutuo e siano adempiute le altre condizioni stabilite nel contratto.

La Cassazione (Cass. 9229/2022; Cass. n. 38884/2021; Cass. n. 19654/2019; Cass. n. 16104/2018; Cass. n. 25632/2017), in riferimento all’apertura di un deposito cauzionale svincolabile sotto condizione in vista della definitiva esecuzione del contratto di mutuo, ha in più occasioni affermato che è infondato l’argomento secondo cui la costituzione presso la banca di un deposito cauzionale infruttifero intestato al mutuatario – destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali – non possa considerarsi «come effettiva erogazione della somma da parte della banca mutuante» perché «la costituzione del deposito comunque realizza quella piena disponibilità giuridica da considerarsi equivalente alla traditio materiale della somma » (nei termini Cass. n. 25632/2017. In motivazione è ribadito che il momento perfezionativo del negozio di mutuo, contratto reale ad efficacia obbligatoria, coincide, di regola, con la cd. “traditio” – con la consegna, cioè, del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario che ne acquista la proprietà –, ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della “res” da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante).

In altri termini: ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto bancario mutuante e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali (cfr. Cass. n. 19654/2019: il denaro oggetto del contratto di mutuo entra nella disponibilità giuridica del mutuatario anche se versato su un deposito presso la stessa banca mutuante a garanzia dell’adempimento degli obblighi connessi al contratto; Cass. n. 16104/2018: l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto di credito mutuante, e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali; Cass. n. 38884/2021. Più di recente v. Cass. 9229/2022: è pacifico che nell’art. 2 del contratto si prevedeva la riconsegna alla mutuante dell’intera somma affinché la stessa venisse custodita in deposito cauzionale infruttifero presso la banca stessa fino all’adempimento di obbligazioni accessorie dei mutuatari; quest’ultima pattuizione, tuttavia, non determina affatto – come sostengono i ricorrenti – un’erogazione fittizia o una consegna della somma soltanto apparente, bensì, in esito ad una traditio dell’importo mutuato attraverso la creazione di un titolo di disponibilità a favore del mutuatario, una immediata disposizione di quest’ultimo eseguita con la costituzione del deposito cauzionale).

Concludendo: la costituzione del deposito cauzionale – anche all’interno del medesimo contratto di mutuo – costituisce la dimostrazione che il mutuatario aveva la disponibilità giuridica della somma erogata (e quietanzata in atto pubblico) e che, in piena libertà (ove non siano addotti vizi del consenso) l’ha riconsegnata al mutuante in garanzia dell’adempimento degli obblighi contrattuali.

Il rilascio della quietanza da parte del mutuatario integra con certezza la trasmissione in via immediata della somma mutuata, essendo la parte stessa a riconoscere come configurato il suo ricevimento: come noto, il principio di autoresponsabilità «vincola il quietanzante alla contra se pronuntiatio asseverativa del fatto dell’intervenuto pagamento» (ex multis Cass. n. 10202/2015; Cass. n. 24683/2019). Ogni utilizzo del denaro successivo al rilascio della quietanza è da ricondursi al mutuatario.