Dall’istanza di incidente probatorio ordinario (o speciale) allo svolgimento dell’udienza

L’incidente probatorio è una fase eventuale del procedimento penale, preordinata all’assunzione anticipata della prova durante le indagini preliminari o l’udienza preliminare.

Come noto, la ratio dell’istituto trae origine dalla necessità di garantire precise fonti probatorie che nella fase dibattimentale, per le ragioni tassativamente enucleate, sarebbero esposte al rischio di inquinamento, modificazione, alterazione naturale o indotta, scomparsa.

La previsione di cui all’art. 392 c.p.p. disciplina le circostanze in cui il pubblico ministero, la persona sottoposta alle indagini o l’imputato possono avanzare istanza di incidente probatorio al GIP o al GUP.

Invero, è possibile proporre la richiesta quando, per l’assunzione della testimonianza di cui all’art. 194 c.p.p., vi sia fondato motivo di ritenere che il teste non potrà essere esaminato in dibattimento per infermità od altro grave impedimento, ovvero sussistano elementi concreti e specifici (sul punto, v. Cass. Pen., Sez. II, n. 29393/2021) che lo stesso sia esposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso. E ancora, in presenza dei suddetti motivi, quando occorra procedere al confronto ex art. 211 c.p.p. tra persone che, in altro incidente probatorio od al pubblico ministero, abbiano reso dichiarazioni discordanti.

Al co. 1-bis dell’art. 392 c.p.p., modificato con L. 1° ottobre 2012, n. 172 – di ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote del 2007 – e D. Lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, è poi previsto che si possa procedere con incidente probatorio (c.d. speciale o atipico) all’assunzione della testimonianza della persona minorenne o della persona offesa maggiorenne nei casi di delitti specificamente indicati quali, ad esempio, maltrattamenti contro familiari e conviventi, violenza sessuale, atti persecutori, etc. Il comma si riferisce anche ai reati, non specificamente individuati, in cui la persona offesa, ai sensi dell’art. 90-quater c.p.p., versi in ‘condizione di particolare vulnerabilità’ – in ragione della minore età, dell’infermità di mente o della natura del reato per cui si procede – quale presupposto che legittima l’escussione della testimonianza nelle modalità della c.d. ‘audizione protetta’. È opportuno precisare che, in tali casi, il pubblico ministero con la richiesta è tenuto a depositare tutti gli atti investigativi, mentre nelle altre circostanze la difesa non potrà avvalersi di una completa discovery anticipata di tutte le indagini compiute fino a quel momento, ma potrà solo prendere cognizione ex art. 398, co. 3 c.p.p. delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare in incidente probatorio, utilizzabili per le contestazioni.

In argomento, giova sottolineare come, con la sentenza della Cassazione n. 24996/2020, sia stato del tutto superato l’orientamento giurisprudenziale tradizionale che qualificava il rigetto dell’incidente probatorio atipico richiesto dal pubblico ministero non autonomamente impugnabile, parimenti ad ogni altro provvedimento del GIP ex art. 398 c.p.p. Infatti, anche la Consulta, con la sentenza n. 14/2021, ha escluso l’esistenza di una qualsiasi discrezionalità in capo al giudice investito della richiesta del pubblico ministero di incidente probatorio speciale, qualificando come abnorme l’eventuale provvedimento di rigetto.

L’art. 392 c.p.p., inoltre, prevede i casi in cui sia necessario procedere all’esame dell’indagato – imputato, se in udienza preliminare – su fatti concernenti la responsabilità di altri ovvero di una persona imputata in un procedimento connesso o collegato, oltreché, con la L. 11 gennaio 2018, n. 6, dei collaboratori di giustizia nel corso delle indagini preliminari. Infine, l’incidente probatorio può essere disposto anche per impedire modificazioni inevitabili di persone, luoghi o cose, in ipotesi di ricognizioni, perizie o esperimenti giudiziali.

Di peculiare rilevanza appare poi la circostanza in cui occorra procedere ad una perizia che, se disposta nel dibattimento ne comporterebbe una sospensione superiore a 60 giorni (c.d. ‘complessa’, ex co. 2 dell’art. 392 c.p.p.), ovvero quando sia necessario eseguire accertamenti o prelievi su persona vivente che incidano sulla sua libertà personale (c.d. ‘coattiva’, ex art. 224-bis c.p.p.).

L’istanza, a seguito della sentenza n. 77/1994 della Corte costituzionale, deve essere presentata entro la conclusione dell’udienza preliminare e, ai sensi dell’art. 393 c.p.p., deve contenere l’indicazione della prova da assumere, dei fatti che ne costituiscono l’oggetto e delle ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale, delle persone contro cui si procede e delle circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento. In caso di proposizione da parte del pubblico ministero, la richiesta indica anche i difensori delle parti interessate, la persona offesa e il suo difensore.

Secondo quanto stabilito dall’art. 396 c.p.p., sull’istanza è previsto un contraddittorio scritto, che consiste, entro 2 giorni dalla relativa notificazione, nella presentazione di deduzioni, produzione di documenti, deposito di cose presentare e indicazione di altri fatti oggetto di prova o di altre persone interessate.

L’udienza di incidente probatorio è di tipo camerale e richiede la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell’indagato o imputato, mentre ha diritto di parteciparvi il difensore della persona offesa. All’assunzione della prova si procederà secondo l’art. 401, co. 5 c.p.p. e, pertanto, con le forme stabilite per il dibattimento, conseguendone che, per la testimonianza, si procederà nelle forme dell’esame incrociato. Concluso l’incidente, il relativo verbale, unitamente ai documenti e alle cose oggetto di acquisizione, sono trasmessi al pubblico ministero e la difesa ha facoltà di prenderne visione ed estrarne copia.