Conoscenza della sottocapitalizzazione e postergazione

Corte di Cassazione Civile Sez. I – Sentenza n. 16291 del 20 giugno 2018

Parole chiave: postergazione – finanziamenti – estensione art. 2467 c.c. – sottocapitalizzazione

“È estensibile ad altri tipi di società di capitali il disposto di cui all’art. 2467 c.c. che, nelle s.r.l., prevede la postergazione del rimborso del finanziamento del socio concesso in situazioni che renderebbero necessario un conferimento, perché la “ratio” della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società “chiuse”. Tale disciplina deve trovare pertanto trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest’ultimo note, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.”

Disposizioni applicate: art. 2467 c.c. – 2497-quinquies c.c. –

La Prima Sezione della Corte di Cassazione con la sentenza in commento si è pronunciata sul tema dell’estensione dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche ad ulteriori forme societarie, inclusa quella della S.p.A.

Il caso sottoposto all’esame della Suprema Corte riguarda l’insinuazione al passivo da parte del socio di maggioranza ed ex presidente del consiglio di amministrazione della S.p.A. dichiarata fallita per un credito dallo stesso vantato per aver sottoscritto un prestito obbligazionario non convertibile garantito da ipoteca.

Il creditore nell’insinuazione aveva chiesto di essere ammesso al privilegio (ipotecario), vedendosi però respingere la richiesta dal Giudice Delegato che lo ammetteva soltanto creditore postergato sulla base del disposto dell’art. 2467 c.c.

Il Tribunale di Udine, in occasione dell’opposizione promossa dal creditore, ribaltava la decisione del Giudice Delegato, accogliendo l’istanza di ammissione al passivo sulla base del privilegio richiesto. Il provvedimento veniva impugnato dalla curatela del fallimento.

Orbene, con questa sentenza la Corte di Cassazione conferma l’orientamento giurisprudenziale sul tema della postergazione dei finanziamenti “anomali” erogati dai soci in favore della società di capitali anche al di fuori dei criteri di cui all’art. 2467 cc applicabile – sul presupposto di una connaturata e presunta “personalizzazione” dell’attività – in materia di società a responsabilità limitata.

Infatti, come già sostenuto in passato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito (cfr. Cassazione Civile Sez. I 7 luglio 2015 n. 14056 e Tribunale Lucca, 4 luglio 2017 n.1367), l’art. 2467 c.c., che prevede la postergazione del finanziamento dei soci (capitale di debito) in situazioni che renderebbero necessario un conferimento (capitale di rischio), rispetto alle restituzioni in favore degli altri creditori nel caso della s.r.l., avrebbe come ratio quella di evitare la sottocapitalizzazione nominale delle società “chiuse”,

Accade invero di frequente nella prassi che le imprese siano finanziate dai soci mediante strumenti di debito (finanziamenti soci o prestiti obbligazionari), con il solo scopo di porre i soci nella medesima posizione dei creditori estranei alla compagine sociale.

La corte di cassazione, nella propria ricostruzione tiene conto infatti, alla luce di tale finalità di due orientamenti sul punto: i) un primo, per così dire estensivo, che ritiene l’art. 2467 c.c. applicabile analogicamente anche alle S.p.A. laddove la base sociale, o la posizione rivestita dal socio, sia tanto ristretta da considerarla alla stregua di una S.r.l., e ii) un secondo orientamento che, alla luce dell’art. 2497-quinquies, intende elevare tale principio della postergazione a rango di principio di ordine generale.

Nella pronuncia in commento la Corte aderisce già al primo orientamento, non mancando di evidenziare come il secondo rappresenti una ulteriore conferma della generale applicabilità della norma in questione anche ad altre fattispecie societarie. Infatti, l’art. 2497-quinquies, dettata in tema di direzione e coordinamento di società, prevede la medesima postergazione del rimborso del finanziamento effettuato a beneficio delle società, si badi bene, di capitali, da enti che su di queste esercitano direzione e coordinamento.

Invero, fra gli elementi discriminanti, rileva la facilità con la quale il socio abbia accesso alle informazioni sociali sull’andamento della gestione, elemento che costituisce oggetto di presunzione iuris tantum con riferimento alle così dette compagini ristrette, o sia egli stesso, addirittura, a potere determinare, in tutto o in parte, l’andamento della gestione; ciò naturalmente esclude, di per sé soltanto, che il socio possa obiettare di non essere stato a conoscenza che la società avrebbe meritato un’iniezione capitale di rischio anziché di debito.

Troviamo l’elemento discriminante nelle argomentazioni della sentenza laddove si considera identità di posizione assunta dal socio-amministratore della S.p.A. rispetto al socio-amministratore della S.r.l., in quanto “tale condizione, che certo può esser dedotta su base presuntiva in ragione delle ridotte dimensioni della società, si sostanzia in ultima analisi nell’essere i soci finanziatori della s.p.a. in posizione concreta simile a quelle dei soci finanziatori della s.r.l. […] tutte le volte che l’organizzazione della società finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una s.r.l. ai sensi dell’art. 2476 cod. civ.; e dunque di informazioni idonee a far apprezzare l’esistenza (art. 2467, comma 2) dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria tale da rendere ragionevole il ricorso al conferimento, in ragione delle quali è posta, per i finanziamenti dei soci, la regola di postergazione. In questa prospettiva la condizione del socio che sia anche amministratore della società finanziata può essere considerata alla stregua di elemento fondante una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria appena detta.”

Tale impostazione non è del resto contraddetta dalla previsione di cui all’art. 182-quater, comma 3 l.f., in base alla quale è prevista la prededucibilità dei finanziamenti dei soci, in qualsiasi forma effettuati, in esecuzione di un concordato preventivo o accordo di ristrutturazione dei debiti, in deroga agli articoli citati.

Infatti tale norma fallimentare ha un perimetro di applicazione limitato alle sole erogazioni di capitale effettuate in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione e pertanto protettive degli interessi dei creditori in una fase successiva della vita aziendale e sono finanziamenti diretti al salvataggio aziendale.