Il concordato semplificato: condizioni di ammissibilità

Tribunale Parma, 12 luglio 2023,  est. Vernizzi.

Concordato semplificato – Valutazione della ritualità della proposta – Riscontro dei requisiti di legge- Apertura – Provvedimenti conseguenti

Parole chiave: Crisi ed insolvenza d’impresa – Composizione negoziata della crisi- Concordato semplificato- Presupposti – Vaglio di ritualità.

Massima: “In relazione al vaglio di ritualità della domanda di concordato semplificato, è escluso che la valutazione del tribunale debba assumere portata “notarile” ed arrestarsi ad una verifica meramente formale della sussistenza dei presupposti di accesso alla procedura (competenza, iscrizione presso il Registro Imprese della ricorrente, requisiti soggettivi ed oggettivi ex art. 12 CCII, sottoscrizione della domanda ex art. 120 bis CCII, completezza della documentazione ex art. 39 CCII, tempestività della domanda). Il carattere di strumento liquidatorio “agevolato” con “funzione premiale” volto alla dismissione del patrimonio aziendale ed implicante la compressione delle prerogative normalmente riconosciute ai creditori in ambito concordatario, impongono un esame più ampio anche se di differente e ridotta intensità rispetto alla valutazione di ammissibilità e consistente nella verifica: che la relazione finale dell’esperto sia adeguata motivata circa la buona fede dimostrata dal debitore nell’ambito delle trattative e nell’assenza di un preordinato disegno di accedere al concordato semplificato; dell’attendibilità del parere reso dall’esperto sui presumibili risultati della liquidazione e sulla convenienza della soluzione liquidatoria; che la proposta non si fondi su dati palesemente difformi da quelli comunicati ai creditori; che il piano abbia carattere effettivamente liquidatorio e che non sia manifestamente alterativo dell’ordine legale delle cause di prelazione o dei criteri di formazione delle classi e che ai creditori sia assicurata un’utilità economicamente rilevante”.

Riferimenti normativi:  artt.  25 sexies- 25 septies c.c.i.

CASO

La società  debitrice, al termine del percorso di composizione negoziata e preso atto dell’insuccesso del tentativo di composizione stesso, promuove ricorso per il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio ex art. 25 sexies c.c.i.

SOLUZIONE

Il Tribunale di Parma,  verificato il rispetto dei requisiti formali prescritti dalla nuova normativa introdotta dal Codice della Crisi, ha avviato la procedura di concordato semplificato richiesta dalla debitrice.  

QUESTIONI

La pronuncia rappresenta uno dei primissimi casi, in Italia, di applicazione della normativa (introdotta nell’ambito del Codice della Crisi del luglio 2022), relativa al Concordato semplificato ( di seguito: CS). Per i primi commenti alla fattispecie cfr. tra molti Bozza, Il Concordato semplificato introdotto dal d.l. 118/2021, in Dirittodellacrisi, 9.11.21; Leuzzi, Analisi differenziale fra concordati: concordato semplificato vs ordinario, in Dirittodellacrisi, 9.11.21; A Rossi, L’apertura del concordato semplificato, in Dirittodellacrisi, 18.3.22; Spiotta, Codice della Crisi tra novità e dubbi (ir)risolti, in Giur. It., 2023, 1699.

Va premesso che il CS è una forma di Concordato coattivo: non si prevede il voto dei creditori su di una proposta che, dopo il vaglio di ritualità, passa direttamente all’omologazione ( come avviene in caso di ristrutturazione dei debiti del consumatore). Si tratta di uno “strumento per la composizione della crisi o insolvenza”( art. 2, m bis c.c.i.) coerente con l’art. 11 Dir. UE Insolvency. Non si tratta, invece, di una variante del concordato preventivo e del resto, non  si rintraccia una clausola di chiusura sulla applicazione della disciplina del concordato preventivo  in quanto compatibile, ma solo rinvi mirati, da interpretare in senso letterale. Il sistema delle norme applicabili può essere volta volta integrato attingendo, in caso di lacuna normativa, al sistema delle regole sulle procedure concorsuali, alle quali senz’altro il CS appartiene, ovvero agli “strumenti di composizione”. E così – come peraltro avvenuto nel caso ora in commento –  potrà essere applicato al CS il meccanismo decisione dell’art. 120 bis c.c.i. in ambito societario (v. infra) o la clausola dell’art. 28 c.c.i. sulla irrilevanza dei trasferimenti del COMI ai fini della competenza territoriale ( cfr. Cass.,  12 aprile 2023, n. 9730).

Il CS è “semplificato” perché: i) non prevede il voto dei creditori, ma un’eterotutela del Giudice in sede omologatoria; ii) il ricorso non va corredato di attestazione; iii) non è prevista una vera e propria fase di ammissione in contraddittorio, che sfoci in un provvedimento di ammissione. Queste semplificazioni, che si traducono anche in risparmio di tempi e costi sono consentite dal previo esperimento di un virtuoso tentativo di composizione negoziata e dalla sussistenza del consistente rischio di dare comunque luogo ad una liquidazione ( giudiziale).

Infatti il CS può essere fruito su base esclusivamente spontanea e volontaria dai medesimi soggetti che possono avere accesso alla Composizione negoziata della crisi ( di seguito: CNC): si tratta, quindi, di ogni imprenditore, agricolo o commerciale, minore o non, purché registrato presso il R.I. e non cessato o cancellato ( in quest’ultimo caso, secondo l’art. 33 c.c.i. resta aperta la sola soluzione della liquidazione giudiziale: cfr. F. Pasquariello, Le liquidazioni concorsuali “postume”, Napoli, 2022). Sul fronte del presupposto oggettivo, l’imprenditore deve versare in condizione di pre-crisi, crisi o insolvenza, ma in questa fase non è più sensato richiedere – come per l’accesso a CNC- , che sussistano ragionevoli prospettive di risanamento: esse, se pure ragionevolmente sussistenti al momento dell’ingresso in CNC, sono evidentemente sfumate.

La soluzione del CS, particolarmente utile per il debitore, è percorribile esclusivamente in caso di virtuoso tentativo di CNC, sfociato in un no deal: in tal modo è conseguito ad un tempo sia l’obiettivo di incentivare l’impiego dello strumento di early warning della CNC sia quello di scongiurare un impiego opportunistico del CS.  Infatti è individuata la condizione che l’esperto, nella sua relazione finale redatta ai sensi dell’art. 17, comma 8, c.c.i., abbia dichiarato che:  i) le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede ( e v. art. 16 c.c.i. sui doveri delle parti nella CNC); ii) che non hanno avuto esito positivo; iii)   che le soluzioni individuate ai sensi dell’articolo 23, commi 1 e 2, lettera b) non sono praticabili ( quindi ad es.Trib. Bergamo, 23 settembre 2022, in Dirittodellacrisi, ha dichiarato inammissibile il CS se “si palesi praticabile il ricorso all’accordio di ristrutturazione dei debiti, anche con transazione fiscale”).

Il ricorso del debitore, previa decisione dell’organo amministrativo in caso di debitore società, secondo il criterio generale dell’art. 120 bis c.c.i. ( applicabile in via diretta, a condizione di ritenere il CS uno “strumento di composizione della crisi o insolvenza”; ovvero, in via analogica, nel quadro delle misure concorsuali regolate dal c.c.i.) va proposto nel termine di 60 gg a pena di decadenza e inammissibilità della domanda; peraltro, il termine risulta di carattere “processuale”, quindi non soggetto a sospensione feriale,secondo l’art. 9 cc.i. Il ricorso è necessariamente corredato dai documenti dell’art. 39 c.c.i. e non è ammessa la domanda in bianco o prenotativa.

Il ricorso si presenta al Giudice del COMI, mediante assistenza tecnica di un difensore. Lo stesso va comunicato al PM e iscritto al RI: da questo momento, si rendono applicabili l’art 6 c.c.i. ( che comporta il trattamento in prededuzione dei crediti ivi indicati); l’art. 46 c.c.i ( sugli effetti del concordato preventivo: spossessamento attenuto; prededuzione per crediti di terzi sorti per effetto di atti legalmente compiuti; inefficacia di nuove prelazioni e di ipoteche costituite nei 90 gg. anteriori); l’art. 94 c.c.i. ( sulle autorizzazioni per atti straordinari); l’art. 96 ( che richiama a sua volta gli artt. 145  e 153/162 c.c.i. sugli effetti della Liquidazione giudiziale effetti per i creditori).

Benché il problema non si sia posto nel caso in commento, vale la pena ricordare che la prima prassi è divisa sulla ammissibilità, nel CS, della richiesta di applicazione di misure cautelari e protettive ( ex artt. 54 e 55 c.c.i.), poiché né le norme sul CS fanno rinvio agli artt. 54 e 55 c.c.i. né queste ultime norme menzionano il CS tra le procedure che consentono la richiesta: in taluni casi si sono ammesse richieste di misure cautelari o protettive, in forza di argomento teleologico ( Trib. Milano, 16 settembre 2022, in Ilcaso.it; Trib Lagonegro, 2 febbraio 2023, in Dirittodellacrisi); talaltra si sono ammesse le misure cautelari e non quelle  protettive ( cfr. Trib Torino, 25 novembre 2022; Trib Terni, 4 luglio 2023; Trib Avellino, 23 marzo 2023, in Dirittodellacrisi,), argomentando dalla diversa finalità delle stesse, secondo la definizione dell’art. 2, lett p) e q) c.c.i.; mentre da altri si escludono sia misure protettive sia cautelari, in forza di argomento letterale, anche rilevando che nemmeno possono essere ancora in essere le misure della CNC, poiché secondo art 17, comma 7, c.c.i. l’esperto, al termine dell’incarico, deve trasmettere la relazione finale oltre che al debitore, anche al giudice che le ha emesse perché le faccia cessare).

La domanda non va corredata da attestazioni ulteriori rispetto alla relazione finale dell’esperto della CNC e dal suo “parere” sui presumibili risultati della liquidazione.

La proposta deve rispettare la Absolute Priority Rule e le cause di prelazione, ma può prevedere il classamento dei creditori, senza ricadute sul voto, che nel CS non è contemplato ( nel caso in esame era prevista la suddivisione dei creditori in 7 classi); in sede di omologazione è poi compiuta la verifica sulla assenza di pregiudizio per i creditori rispetto alla alternativa della liquidazione giudiziale; la proposta deve poi indicare una “utilità” ( ad es., in termini di maggiore celerità), che si presenta come requisito ulteriore rispetto all’usuale  vaglio sulla assenza di pregiudizio per i creditori ( v. Trib. Como, 27 ottobre 2022 in  Fallimento 2023, 399, con commento critico di Censoni, Sulla (presunta) utilità del concordato “semplificato” per i creditori anche in assenza di soddisfacimento degli stessi e abuso dello strumento concordatario).

Il piano del CS è esclusivamente di liquidazione, senza che siano richiesti i requisiti minimi per la proposta di concordato preventivo liquidatorio; la proposta può pure prevedere una cessione d’azienda o di suoi rami ( senza pretendere di realizzare così una forma di continuità indiretta, giacché l’acquirente potrebbe poi immediatamente disgregare il complesso ceduto: cfr. Trib Udine, 24 gennaio 2023,in Dirittodellacrisi,); resta escluso il piano in continuità diretta, in un contesto che non prevede il voto dei creditori; infine, il piano potrebbe essere concepito sull’orizzonte del gruppo delle imprese ( cfr. Trib Bergamo, 26 aprile 2023, in Dirittodellacrisi,).

Il provvedimento in commento contiene importanti e condivisibili affermazioni in relazione alla ammissione ed al vaglio di  “ritualità”, che si appunta sul riscontro dei presupposti del CS e, quanto alla relazione dell’esperto, non ne sindaca il merito, ma nemmeno resta limitato ad una presa d’atto: la relazione stessa  fa fede in tanto in quanto sia completa, razionale, coerente, comprensibile ( cfr. in termini App. Salerno, 6 aprile 2023;   Trib Monza, 17 aprile 2023, in Dirittodellacrisi). Tale verifica della ritualità rappresenta infatti, nell’intenzione del legislatore, un quid minus rispetto al vaglio di ammissibilità di cui all’art. 47 c.c.i. e non sfocia in un formale provvedimento di ammissione.

Si applica al CS l’art. 106 c.c.i.  (corrispondente al previgente art. 173 l. fall.), in relazione alla sanzione di atti in frode  del debitore. Non si applica al CS la norma dell’art. 88 c.c.i. sul trattamento dei crediti fiscali nel concordato preventivo e nemmeno sono applicabili  i meccanismi competitivi né delle  proposte né delle offerte concorrenti: la proposta quindi potrebbe risultare  “chiusa”, con indicazione di modalità di liquidazione, acquirenti, prezzo, offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell’azienda o di uno o piu’ rami d’azienda o di specifici beni: in tal caso il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, può senz’altro dare esecuzione all’offerta.

L’apertura del CS non comporta nomina di un GD; comporta invece la nomina di un “ausiliario” ex art. 68 c.p.c. ( iscritto all’Albo dei consulenti e non già all’albo di cui all’art. 356 c.c.i.), dotato dei requisiti di indipendenza di cui al Codice antimafia. Egli redige un parere sul piano e ne sorveglia l’esecuzione con report periodici.  Viene altresì nominato un liquidatore, che procede alle operazioni di vendita (applicabili gli articoli da 2919 a 2929 c.c.), secondo un iter liquidatorio che deve essere attuato nel rispetto delle regole di trasparenza, pubblicità e competitività proprie della disciplina concorsuale. In caso di cessioni da operare prima dell’omologazione, alle stesse provvede l’ausiliario invece del liquidatore, previa autorizzazione del tribunale. Benché al liquidatore sia dichiarato applicabile l’art 114 e non già l’art. 115 c.c.i., deve ugualmente ritenersi che la monetizzazione del patrimonio del debitore comprenda le azioni risarcitorie e recuperatorie da iniziare o proseguire e le azioni di responsabilità.

Il provvedimento fissa l’udienza di omologa. Proposta del debitore; relazione dell’esperto della CNC; parere dell’ esperto; parere dell’ausiliario sono comunicati dal debitore ai creditori di cui all’elenco depositato ex art. 39 c.c.i. almeno 45 gg. prima dell’udienza omologa. Il giudizio di omologa, camerale, è deciso con decreto reclamabile in Corte d’Appello, mediante acquisizione di  prove di parte e mezzi istruttori acquisiti anche d’ufficio. Si verifica, in questa sede: la regolarità del contraddittorio e del procedimento; il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione; la fattibilità del piano di liquidazione; che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale ( anche in relazione alla  possibilità di esperire azioni revocatorie) e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore. Ogni creditore singolarmente ed ogni interessato può promuovere opposizione.

Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori e non produce effetti verso coobbligati e fideiussori, mentre libera i soci (art. 117 c.c.i.). Si applica l’art.118 c.c.i. (su esecuzione del concordato, sorvegliata dall’ausiliario); l’art. 119 c.c.i. (sulla risoluzione; non è richiamato invece l’art. 120 c.c.i. sull’annullamento); l’art. 324 c.c.i. ( esenzione da reati di bancarotta per pagamenti e operazioni in esecuzione); l’art. 341c.c.i. (reati nel concordato).