I chiarimenti della Corte di Cassazione sul credito indennitario ex art. 169-bis L.F.

Cass. civ., sez. I, 23 novembre 2020, n. 26568 – Pres. Genovese – Rel. Vella

Parole chiave: Concordato preventivo – Scioglimento del contratto – Controversia sull’indennizzo ai sensi dell’art. 169-bis l.fall. – Giudizio ordinario di cognizione – Necessità

[1] Massima: In tema di concordato preventivo, l’accertamento con efficacia di giudicato circa l’esistenza, l’entità e il rango del credito relativo all’indennizzo cui ha diritto il terzo contraente che abbia subito lo scioglimento del contratto, a norma dell’art. 169-bis l.fall., va effettuato, come per tutti i restanti crediti concorsuali, nelle forme della cognizione ordinaria, fermo restando in capo al giudice delegato e al tribunale, in sede di omologazione, il potere di ammettere in tutto o in parte i crediti contestati, ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, ai sensi dell’art. 176 l.fall.

Disposizioni applicate: r.d. 267/1942, artt. 169-bis, 171, 174, 176

Parole chiave: Concordato preventivo – Indennizzo dovuto ai sensi dell’art. 169-bis l.fall. – Credito concorsuale – Prededuzione – Esclusione

[2] Massima: In tema di concordato preventivo, il credito relativo all’indennizzo dovuto per lo scioglimento del contratto a norma dell’art. 169-bis l.fall. ha natura concorsuale, in quanto va
soddisfatto come credito anteriore al concordato, anche quando la facoltà di scioglimento sia stata esercitata dal debitore successivamente al deposito del ricorso di cui all’art. 161 l.fall.

Disposizioni applicate: r.d. 267/1942, artt. 161, 169-bis

Parole chiave: Concordato preventivo – Domanda di autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti ex art. 169-bis l.fall. – Mancata esecuzione delle prestazioni principali – Necessità

[3] Massima: In tema di concordato preventivo, l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dal contratto pendente, a norma dell’art. 169-bis l.fall., presuppone che, al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo, esso non abbia avuto compiuta esecuzione da entrambe le parti, avuto riguardo alle prestazioni del sinallagma contrattuale; ne consegue che l’istituto non è applicabile ai contratti a prestazioni corrispettive in cui una delle parti abbia già compiutamente eseguito la propria prestazione.

Disposizioni applicate: r.d. 267/1942, artt. 161, 169-bis

CASO

Il promissario acquirente di un immobile, che aveva già versato integralmente il prezzo ed era stato immesso anticipatamente nel possesso del bene, avviava l’esecuzione in forma specifica del contratto ex art. 2932 c.c. prima che la società promittente venditrice presentasse domanda di ammissione al concordato preventivo.

Nelle more del giudizio, la società otteneva l’autorizzazione a sciogliersi dal contratto preliminare ai sensi dell’art. 169-bis l.fall.

Il promissario acquirente, il cui credito – ai fini dell’ammissione al voto – era stato quantificato in misura pari al prezzo versato, non prestava adesione all’omologazione del concordato, sostenendo che l’indennizzo previsto dall’art. 169-bis, comma 2, l.fall. dovesse essere stimato in misura superiore, ossia equivalente all’integrale risarcimento del danno conseguente all’inadempimento del contratto.

Avverso il decreto con cui il Tribunale di Pescara aveva omologato il concordato preventivo, respingendo le doglianze del creditore dissenziente, veniva interposto reclamo, respinto dalla Corte d’appello di L’Aquila con sentenza impugnata con ricorso per cassazione.

SOLUZIONE

[1] [2] [3] La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso e cassato con rinvio la sentenza gravata, avendo i giudici di merito omesso di valutare se la domanda di concordato (presentata appena due mesi dopo l’avvio dell’azione ex art. 2932 c.c. da parte del promissario acquirente), con richiesta di autorizzazione allo scioglimento dal contratto preliminare ex art. 169-bis l.fall. e previsione di un indennizzo pari al solo ammontare del prezzo versato (destinato, in quanto chirografario, a essere soddisfatto nel limite del 15%, in forza della falcidia concordataria), integrasse o meno un abuso dello strumento concordatario da parte del debitore.

QUESTIONI

[1] [2] [3] La sentenza che si annota ha operato una compiuta esegesi della norma di cui all’art. 169-bis l.fall. e ha fornito importanti indicazioni circa la natura e le caratteristiche del credito indennitario spettante nel caso in cui l’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo venga autorizzato a sciogliersi dal contratto pendente.

Lo scioglimento del contratto ex art. 169-bis l.fall. costituisce una facoltà di natura potestativa a disposizione del debitore nel contesto delle soluzioni concordatarie, in deroga al diritto comune (posto che, a differenza di quanto avviene in sede di fallimento, con la sospensione automatica dei contratti pendenti ex art. 72 l.fall., in costanza di concordato e in assenza di vizi genetici o funzionali, il contratto continua ad avere forza di legge tra le parti, ai sensi dell’art. 1372 c.c.).

Per individuare il perimetro applicativo dell’art. 169-bis l.fall., assume rilievo determinante, innanzitutto, la nozione di contratto pendente.

Secondo un primo orientamento, nel concordato preventivo – a differenza di quanto avviene nel fallimento – dovrebbero ritenersi pendenti non solo i contratti bilaterali ineseguiti o parzialmente eseguiti da entrambe le parti, ma anche quelli unilaterali con obbligazioni ineseguite da una sola delle parti.

Secondo altro orientamento, invero maggioritario e avallato dai più recenti pronunciamenti di legittimità, per contratti pendenti nel concordato preventivo debbono intendersi, invece, solo quelli a prestazioni corrispettive le quali, al momento della presentazione del ricorso ex art. 161 l.fall., risultino ancora ineseguite o non compiutamente eseguite da entrambe le parti. Militano in questo senso, da un lato, la modifica dell’art. 169-bis l.fall. introdotta dal d.l. 83/2015, che – come si ricava dalla relazione accompagnatoria – ha esplicitato l’intento di dare all’espressione “contratti pendenti” (che da sempre designa, in ambito fallimentare, i rapporti contrattuali bilaterali, in tutto o in parte ineseguiti da entrambe le parti al tempo del fallimento di una di esse) la stessa estensione di quella contenuta nell’art. 72 l.fall. (sostituendola alla locuzione “contratti in corso di esecuzione”) e, dall’altro lato, l’argomento sistematico in base al quale, se un rapporto contrattuale pendente con obbligazioni ineseguite da una sola delle parti è assoggettato alle disposizioni recate dagli artt. 42 e 52 l.fall., non può essere ricompreso tra quelli (bilaterali) ai quali si applicano le regole dettate dall’art. 72 l.fall.

Conferma di ciò si ricava anche dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il cui art. 97 definisce espressamente i contratti pendenti nel concordato preventivo come quelli “non eseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambi i contraenti alla data del deposito della domanda di concordato”.

D’altra parte, anche l’assenza, nelle direttive comunitarie riguardanti le procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, di disposizioni che legittimino la sospensione o lo scioglimento dei contratti in corso impone una lettura restrittiva delle norme (qual è l’art. 169-bis l.fall.) che un tanto consentono.

Di conseguenza, secondo i giudici di legittimità, l’art. 169-bis l.fall. non può essere applicato quando uno dei contraenti abbia adempiuto la propria prestazione, che, in relazione al sinallagma contrattuale, debba qualificarsi come principale e non meramente accessoria (com’era avvenuto nella fattispecie esaminata, nella quale il promissario acquirente, prima del deposito del ricorso ex art. 161 l.fall., aveva versato l’intero prezzo, era stato immesso nella detenzione dell’immobile e aveva introdotto l’azione per l’esecuzione in forma specifica del preliminare di cui era stato successivamente autorizzato lo scioglimento).

Alla posizione di soggezione della controparte rispetto al provvedimento che accorda all’imprenditore che ha presentato domanda di concordato preventivo la facoltà di sciogliersi dal contratto, fa da contraltare il diritto a un indennizzo per il pregiudizio subito in conseguenza del venire meno del vincolo negoziale.

Il comma 2 dell’art. 169-bis l.fall., infatti, prevede, in favore del terzo contraente pregiudicato dallo scioglimento del contratto, un indennizzo, che – nell’ottica di bilanciare l’evidente favor legislatoris per la soluzione concordataria – deve corrispondere all’integrale risarcimento del danno conseguente all’inadempimento, secondo quanto stabilito dall’art. 1223 c.c.

Si tratta di un credito avente natura concorsuale, a prescindere dal fatto che la facoltà di scioglimento sia stata esercitata da parte del debitore al momento della proposizione della domanda di ammissione alla procedura o in un momento successivo. Ciò trova conferma nell’attuale testo della disposizione (introdotto nel 2015 proprio al fine di chiarire che, in caso di scioglimento domandato successivamente al deposito del ricorso, la collocazione in prededuzione rimane riservata con riguardo alle sole prestazioni eseguite in conformità agli accordi negoziali dopo la pubblicazione della domanda di concordato).

Il credito in questione, pertanto, è soddisfatto come credito anteriore al concordato, essendo assimilato a tutti gli altri crediti concorsuali, la verifica dei quali è funzionale non già alla selezione delle posizioni concorrenti ai fini della partecipazione al riparto dell’attivo, bensì all’individuazione dei creditori aventi diritto al voto e dei crediti da computare ai fini del calcolo delle maggioranze richieste per l’approvazione della proposta concordataria (com’è reso palese dalla disposizione recata dall’art. 176, comma 1, l.fall.).

In altre parole, l’accertamento circa l’entità e la natura dei crediti ammessi al voto nel concordato preventivo, essendo strumentale al calcolo delle maggioranze necessarie, ha natura meramente incidentale e delibativa e non può assumere efficacia di giudicato, nemmeno a seguito della definitività della sentenza di omologazione; l’esistenza, l’entità e il rango (privilegiato o chirografario) del credito, invece, vanno accertate nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione, il cui esito costituirà la base su cui deve operarsi la cosiddetta falcidia concordataria.

Anche con riguardo al credito indennitario previsto dall’art. 169-bis l.fall., dunque, la parte che si ritiene lesa dall’autorizzazione allo scioglimento del contratto deve promuovere un ordinario giudizio a cognizione piena, volto a vagliare la ritualità del procedimento di autorizzazione, i suoi effetti negoziali e il trattamento da riservare al relativo credito.

Ciò non toglie, peraltro, che il contraente che abbia subito gli effetti dello scioglimento del contratto possa opporsi all’omologazione del concordato preventivo; come precisato dai giudici di legittimità, tuttavia, l’opposizione non potrà fondarsi esclusivamente sulla concessione dell’autorizzazione allo scioglimento o sulla quantificazione del relativo indennizzo, salvo che si intenda fare valere la facoltà di tutti i creditori (anche parzialmente) esclusi di opporsi all’esclusione in sede di omologa, nel caso in cui la loro ammissione avrebbe influenzato la formazione delle maggioranze ai sensi dell’art. 176, comma 2, l.fall.