Il capo di prova testimoniale formulato “in negativo”

Cass., Sez. VI, 18 novembre 2021, n. 35146 Pres. Scoditti, Rel. Rossetti

Procedimento civile – Prova testimoniale – Allegazione negativa – Ordinanza istruttoria – Inammissibilità – Sindacabilità avanti alla Corte di cassazione (C.p.c. artt. 116, 187, 245, 360; C.c. artt. 2721, 2722, 2723, 2724, 2725, 2726)

Massima: “In materia di prove, la Corte di Cassazione può esaminare il merito delle scelte operate dal giudice di merito laddove queste ultime abbiano violato norme di legge ovvero siano motivate sulla base di un ragionamento logico viziato; in particolare, è errata la dichiarazione di inammissibilità di un capo di prova testimoniale per il solo fatto che esso è formulato in negativo, atteso che nessuna norma di diritto positivo e nessun principio desumibile in via interpretativa impedisce di provare per testimoni che un fatto non sia accaduto”.

CASO

La vicenda decisa dalla Cassazione con la sentenza in esame trae origine dall’atto di citazione con cui il guidatore di un motociclo conveniva avanti al Tribunale il Comune della propria città, asserendo di aver riportato lesioni personali in seguito ad una caduta causata da “numerose buche non visibili” presenti sul manto stradale e chiedendo il risarcimento del conseguente danno patrimoniale e non patrimoniale.

L’ente si costituiva per escludere il nesso di causa fra le condizioni della strada e il sinistro e, per tale ragione, domandando il rigetto della domanda risarcitoria.

Il Tribunale – esclusa l’ammissibilità di tutti i capi di prova formulati dall’attore, alcuni dei quali, per la parte che qui soprattutto interessa, “negativi” – dichiarava infondata la domanda ritenendo, in particolare, indimostrato il nesso eziologico.

La sentenza era confermata dalla Corte d’appello, con decisione impugnata per cassazione per un errore che il giudice di legittimità – riqualificata la doglianza nell’esercizio del potere di interpretazione del vizio lamentato a prescindere dalla rubrica del motivo e, in particolare, dalla scelta del “numero” tra i cinque dell’art. 360 c.p.c. invocato dal ricorrente – ricostruiva nell’avere il giudice territoriale “dapprima negato alla parte attrice il diritto di provare il fatto costitutivo della pretesa attraverso mezzi istruttori ammissibili e rilevanti, e poi aver ritenuto quel fatto non provato”.

SOLUZIONE

La Cassazione annulla la sentenza, rilevando che “erronea in punto di diritto fu […] l’affermazione secondo cui la prova per testi formulata dall’attrice era inammissibile perché avente ad oggetto circostanze ‘formulate negativamente’”, non essendo tale divieto previsto da alcuna espressa norma di legge né potendosi ricavare la regola dai principi processuali in tema di prova testimoniale.

La ricorrente ha chiesto infatti di provare per testimoni, tra le altre, la seguente circostanza: “vero che allo scattare del verde (semaforico) l’esponente riavviava la marcia, ma dopo pochi metri la ruota anteriore del motorino veniva intercettata da una buca non visibile sul manto stradale che causava lo sbandamento del mezzo e la successiva caduta a terra del motorino in prossimità della suddetta buca e della conducente stessa”; e in tale narrazione non può individuarsi un c.d. fatto negativo, bensì fatti “positivi” (le circostanze del sinistro e la condotta del guidatore) uniti alla invisibilità della buca che aveva originato il sinistro.

I giudici di primo e secondo grado avevano dunque erroneamente dichiarato inammissibile il mezzo sulla base del solo carattere negativo della formulazione del capo, e pertanto, a giudizio della Cassazione, la decisione merita di essere riformata.

QUESTIONI

La Corte opera in premessa una serie di interessanti distinzioni in materia di sindacabilità, avanti alla Cassazione stessa, delle conclusioni del giudice del merito in materia istruttoria.

In primo luogo, in motivazione si osserva che “non è inderogabile” la regola, pure riproposta da massime tralatizie, per cui “il giudizio con cui il giudice di merito accolga o rigetti una istanza istruttoria è di norma insindacabile in sede di legittimità, in quanto espressione di una scelta discrezionale che, pur non essendo libera nel fine, è riservata dal legislatore al giudice di merito”: sul punto, oltre alle risalenti decisioni citate in motivazione ossia Cass., S.U., 13 luglio 1963, n. 1911; Cass., 7 aprile 1975, n. 1253; Cass., 31 maggio 1971, n. 1653; Cass., 3 aprile 1970, n. 895; Cass., 14 luglio 1965, n. 1501, v. anche le più recenti Cass., 10 luglio 2020, n. 14789 e Cass., 19 giugno 2019, n. 16505, che qualifica “strumento istruttorio residuale” l'”istanza di esibizione proposta al fine di acquisire al giudizio documenti ritenuti indispensabili dalla parte” e ne ricava che “la valutazione della relativa indispensabilità è rimessa al potere discrezionale del giudice di merito” e dunque “il mancato esercizio di tale potere non è sindacabile neppure sotto il profilo del difetto di motivazione”).

La Corte è infatti legittimata a esaminare il merito della censura laddove “il ricorrente assuma che giudice di merito, decidendo sulla prova, abbia violato una regola processuale”, come affermato sul piano generale da Cass., S.U. 22 maggio 2012, n. 8077 e, in particolare, esemplificato dai casi in cui la parte lamenti

• l’assenza di “indispensabilità” della prova ex art. 345 c.p.c., nel testo anteriore alle modifiche del 2012 (Cass., 25 gennaio 2016, n. 1277; Cass., 17 giugno 2009, n. 14098);
• il rigetto delle istanze istruttorie, seguito dal rigetto della domanda nel merito sul presupposto che i fatti sono rimasti sprovvisti di prova (Cass., 31 maggio 2005, n. 11580);
• l’erroneo rigetto di un’istanza istruttoria sulla base della ritenuta (dal giudice del merito) contrarietà alla legge, ovvero, all’opposto, l’erroneo accoglimento di un’istanza in violazione d’un divieto di legge (secondo il ricorrente) effettivamente esistente, come nel caso in cui sussista un interesse giuridicamente rilevante in capo al testimone ex art. 246 c.p.c., e dunque il giudice abbia errato nell’ammetterlo (Cass., 3 ottobre 2007, n. 20731).

In quest’ultimo punto, ossia nel caso in cui il giudice dichiari inammissibile un’istanza per cui invece non si prospetti alcun divieto normativo, si inserisce il dibattito sull’ammissibilità della formulazione “negativa” dei capi di prova testimoniale: la sentenza sul tema si premura di correggere la tradizionale affermazione, che la Corte stessa riconosce frequente e testualmente “un mantra” nella Giurisprudenza di merito, per cui il giudice sarebbe tenuto a dichiarare l’inammissibilità delle istanze che presuppongano non l’affermazione della verità di un fatto, bensì la negazione che una circostanza di causa sia mai avvenuta.

E’ erroneo infatti secondo la Corte il rilievo processuale che il giudice d’appello, ai fini dell’inammissibilità dell’istanza di prova, ha assegnato alla “negatività” del capo, atteso che “nessuna norma di legge e nessun principio desumibile in via interpretativa impedisce di provare per testimoni che un fatto non sia accaduto o non esista” (Cass., 17 luglio 2019, n. 19171; Cass., 13 giugno 2013, n. 14854; Cass., 11 gennaio 2007, n. 384; Cass., 15 aprile 2002, n. 5427): e la ragione non sarebbe solo giuridica ma anche logica, dal momento che “chiedere, infatti, a taluno di negare che un fatto sia vero equivale, sul piano della logica, a chiedergli di affermare che quel fatto non sia vero. Sicché l’opinione che non ammette la possibilità di formulare capitoli di prova testimoniale in modo negativo perviene al paradosso di ammettere o negare la prova non già in base al suo contenuto oggettivo, ma in base al tipo di risposta che si sollecita dal testimone. Così ad esempio: nel caso di specie, l’odierna ricorrente aveva chiesto di provare per testimoni se fosse vero che una buca sul manto stradale “non era visibile”, e la Corte d’appello ha reputato tale prova inammissibile (anche) perché “negativamente formulata””.

Sul punto, è noto che la tesi tradizionale, fondata sul brocardo negativa non sunt probanda e alla base dell’orientamento che in radice predicava l’impossibilità di dare “materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto” (Cass., 20 dicembre 2016, n. 26397; Cass., 6 dicembre 2016, n. 24967, Cass., 10 settembre 2015, n. 17929; Cass., 20 maggio 1993, n. 5744: “non è possibile fornire la prova, poiché non è possibile dare la dimostrazione di un non accadimento”), è stata oggetto di forti critiche in dottrina negli ultimi decenni del secolo scorso (v. Patti, Sub art. 2697 c.c., in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna, 1987, 54; Taruffo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 764).

Le critiche sono infine sfociate nel riconoscimento giurisprudenziale del fatto che un divieto assoluto non trova agganci nel diritto positivo e, anzi, è contraddetto dalle numerose norme che addirittura richiedono la dimostrazione di allegazioni negative, quali, ad esempio, agli artt. 2047 e 2048 c.c., per cui chi è tenuto alla sorveglianza di un soggetto incapace ovvero di un minore può andare esente da responsabilità soltanto ove provi di non aver potuto impedire il fatto e, nella disciplina speciale, all’art. 121, comma 1 del D. Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (c.d. codice della proprietà intellettuale), che riconosce espressamente all’attore la possibilità di dimostrare “con qualsiasi mezzo” (e dunque anche con prova orale) la “decadenza del marchio per non uso”.

La sentenza in commento sembra fare un passo ulteriore, superando l’affermazione della possibilità di ammettere, in casi determinati, la formulazione di capi fondati sull’omessa verificazione di un fatto e approdando alla più radicale conclusione che il carattere negativo del capo non può mai essere, di per sé, ragione di inammissibilità dell’istanza istruttoria atteso che “chiedere a taluno di negare che un fatto sia vero equivale, sul piano della logica, a chiedergli di affermare che quel fatto non sia vero”.

L’assunto appare forse eccessivamente tranchant, equiparando i capi che si fondano sulla verificazione di un fatto a quelli che invece domandano al testimone di esprimersi sulla verità o meno dell’allegazione che un fatto non è mai avvenuto: il ché non risulta frutto di una “equivalenza”, trattandosi di due domande, sul piano logico, evidentemente diverse.

Risulta dunque maggiormente condivisibile l’orientamento, più rigoroso, che afferma sì l’ammissibilità dei capi negativi, ma condizionandola al fatto che si tratti di provare allegazioni cc.dd. negative determinate, e cioè che la dimostrazione del mancato accadimento dell’evento sia, almeno teoricamente, dimostrabile attraverso la risposta del testimone.

Un conto è infatti onerare una parte del compito – a ben vedere, di impossibile assolvimento – che un fatto non si è mai verificato in alcun luogo, un altro è attribuirle l’onere di dimostrare che la medesima circostanza non si è verificata in un determinato luogo e in un determinato tempo.

Nel primo caso, la rigida applicazione della regola dell’onere della prova significherebbe sostanzialmente privare la parte della possibilità di servirsi processualmente della mancata verificazione di un fatto: l’assolvimento transiterebbe infatti dall’ipotetica dimostrazione che l’evento non si è verificato in alcuna coordinata temporale e spaziale, non potendosi logicamente escludere, fino a quella (impossibile) prova, che il fatto possa essersi verificato nelle circostanze di tempo e di spazio relativamente alle quali la parte non abbia positivamente dimostrato l’omessa verificazione.

Meno arduo, almeno sul piano astratto, appare l’onere di provare il “fatto negativo” nella seconda delle ipotesi considerate; il mancato accadimento di un fatto in una determinata circostanza di tempo e di spazio non comporta infatti la necessità di dimostrare che l’evento non si è verificato in un’infinita gamma di luoghi e in un infinito lasso di tempo, ma soltanto che, nel luogo e nel tempo considerato, non è accaduta la circostanza dedotta: il che può essere, ad esempio, dimostrato testimonialmente, laddove la parte sia a conoscenza del fatto che, in quel contesto, erano presenti soggetti in grado di confermare, con la loro dichiarazione, che sotto i loro occhi l’evento non si è verificato.

Distinzione, quest’ultima, accolta espressamente dalla più condivisibile Cass., 13 dicembre 2004, n. 23229, secondo cui “in alcune ipotesi infatti il fatto negativo comporta un’antitesi immediata sotto forma di una proposizione positiva contraria, ad esempio si può provare di non essere stati presenti in un certo luogo in una certa ora, dimostrando che nel medesimo momento ci si trovava in un luogo diverso […] In altri casi, invece, il fatto negativo che si invoca non comporta un’antitesi, per cui si parla di proposizione negativa indefinita, perché ad essa corrisponde un numero indefinito di proposizioni affermative”.