Focus “Sulle prove nuove in appello ex art. 345, comma 3 c.p.c.”

I.Brevi cenni sull’evoluzione normativa della disciplina

Come è noto l’art. 345 c.p.c., nel regolamentare i nova nei giudizi d’appello avverso decisioni emesse a seguito di un procedimento di primo grado celebrato con rito ordinario, si compone di tre commi connotati dalla medesima dinamica: enunciazione della regola (che si riassume, in estrema sintesi, nel divieto di novità, e che si fonda sull’attuale conformazione del giudizio di secondo grado in termini di revisio prioris instantiae, piuttosto che di novum iudicium ai cui tratti era invece maggiormente riconducibile l’appello antecedente alla riforma introdotta dalla L. n. 353 del 1990); previsione di eccezioni tassativamente determinate, la cui estensione, per quanto riguarda i profili probatori (terzo comma), è stata oggetto di ciclici ripensamenti da parte del legislatore sin dall’emanazione del codice del 1865.

Già all’epoca del codice previgente, che all’art. 490 consentiva in secondo grado la deduzione di nuove prove ed eccezioni senza alcun limite, autorevolissimi scrittori (in particolare Mortara, sull’”Appello civile” in Dig. it. III, 2, Torino, 1890, 380 ss.), si erano fatti interpreti dell’esigenza che tale facoltà fosse abolita.

Il legislatore del 1942 non fu insensibile a questi richiami: il testo originario dell’art. 345 vietava infatti il novum in appello, salvo che il giudice accertasse la sussistenza di gravi motivi.

La c.d. controriforma del 1950 reintroduceva la facoltà di deduzione del novum, sia pure con un modesto temperamento in tema di spese: nella vana illusione di scoraggiare, sul piano generale, le deduzioni tardive, allorquando esse potevano essere effettuate in primo grado, la norma attribuiva al giudice il potere di procedere alla compensazione delle spese, di escludere la ripetizione di quelle sostenute dal vincitore e, addirittura, di condannare al rimborso anche oltre il limite della ripetibilità, se il ritardo si ricollegava alla violazione del dovere di lealtà e di probità.

Solo nei primi anni settanta la cultura processualcivilistica (v. ad es. Cappelletti, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1969, IV, 85 ss.) tornava a rilevare il netto contrasto tra l’ammissione del novum in appello e i principali valori cui da parecchi decenni si ispirava il movimento per la riforma e a cui si era ispirato lo stesso codice del ‘42.

Un primo risultato di questo atteggiamento era ottenuto con la più importante novella del periodo, quella del processo del lavoro: il testo dell’art. 437 in tema di appello nelle controversie previste dall’art. 409 stabiliva infatti il divieto assoluto (di nuove eccezioni e) di nuove prove, a meno di “indispensabilità” del mezzo, così introducendo un criterio che avrebbe successivamente ispirato il legislatore per l’art. 345, comma 3 c.p.c. valido, fino al 2012, per il rito ordinario; per l’art. 702 quater c.p.c. in materia di procedimento sommario di cognizione, come modificato, sempre nel 2012, in sostituzione della precedente, e assai criticata, formulazione che richiedeva la semplice “rilevanza” dello strumento istruttorio; e, ancora più recentemente, per l’art. 1, comma 59, L. 28 giugno 2012, n. 92 in tema di “reclamo” avverso i provvedimenti in tema di licenziamenti illegittimi emessi ex c.d. Legge Fornero.

Il legislatore di inizio anni Novanta ha riscritto l’art. 345 comma 3 prevedendo la salvezza – oltre che delle prove che la parte dimostri di non aver potuto proporre in rimo grado per causa a sé non imputabile, e del giuramento – dei soli strumenti che il collegio ritenga indispensabili ai fini della decisione.

La riforma del 2012 – confermando la tendenza alla riduzione dello spazio per le nuove prove in appello, che per altro non trova consensi unanimi in dottrina (v. ad es. Balena, Le novità relative all’appello nel d.l. n. 83/2012, in Giusto proc. civ., 2013, I, 378) – ha ribadito l’accentuazione del carattere di revisio, eliminando il riferimento all’indispensabilità (ancora operante invece in materia di rito del lavoro e di procedimento sommario di cognizione) e lasciando quale unico binario l’impossibilità di proporre il mezzo di prova in primo grado.

II.La nozione di prova “nuova”

Nell’oggetto, è nuova innanzitutto la prova che, a prescindere dal mezzo di cui la parte faccia istanza per la prima volta in appello, miri alla dimostrazione di un fatto che non è stato allegato in primo grado (fattispecie, quest’ultima, che rende superfluo anche il vaglio di indispensabilità negli appelli di lavoro ed ex art. 702 quater, come ricavabile da quanto statuito da Cass., 7 giugno 2011, n. 12303 nell’interpretazione dell’art. 345, comma 3 c.p.c. ratione temporis applicabile) oppure che, pur essendo stato allegato, la parte mirava a dimostrare con altro mezzo di prova rispetto a quello proposto in secondo grado (Sassani, voce “Appello. 1) Dirito processuale civile”, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 190; Luiso, F.P., Diritto processuale civile, Milano, 2015, 394).

In giurisprudenza, sono stati ritenuti inammissibili i mezzi di prova:

– diretti a contraddire o neutralizzare o integrare la prova sperimentata in primo grado e cioè a dimostrare circostanze che, in tale grado, avrebbero potuto costituire oggetto di prova contraria (Cass., 30 dicembre 2009, n. 28103; Cass., 7 maggio 2009, n. 10502; Cass., 7 aprile 2009, n. 8377; Cass., 27 settembre 1994, n. 7881; Cass., 16 aprile 1987, n. 3773);

– già indicati e successivamente rinunciati in primo grado (Cass., 19 agosto 2002, n. 12241; Cass., 3 febbraio 1994, n. 1103), anche implicitamente come avviene quando, già dichiarato il mezzo inammissibile, irrilevante o superfluo, l’instante non ribadisca la relativa domanda istruttoria in sede di precisazione delle conclusioni (Cass., 20 febbraio 2013, n. 4270; Cass., 30 marzo 1995, n. 3773);

– in riferimento ai quali la parte sia stata dichiarata decaduta (ad esempio per non aver provveduto alla tempestiva citazione del testimone: Cass., 9 giugno 2011, n. 12700);

– la cui istanza sia stata disattesa dal giudice di primo grado, senza che, contestualmente alla riproposizione in appello, sia censurata con motivo di gravame ad hoc anche la parte di sentenza con cui l’istanza è stata respinta (espressamente o implicitamente) dal primo giudice (Cass., 31 maggio 2011, n. 12036; Cass., 26 gennaio 2006, n. 1691; in dottrina Sassani, op. cit., 190).

Per converso, sono state invece ritenute prove “non nuove” (e dunque ammissibili, a prescindere dalla possibilità di proposizione in primo grado e, ratione temporis, dall’indispensabilità):

– i documenti allegati al ricorso per decreto ingiuntivo e rimasti a disposizione della controparte ai sensi dell’art. 638, comma 3 c.p.c., seppur non prodotti nuovamente nella fase di opposizione (Cass., S.U., 10 luglio 2015, n. 14475; v. anche Cass., S.U., 8 febbraio 2013, n. 3033, secondo cui è onere dell’appellante, qualunque sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà, ex art. 76 disp. att. c.p.c., di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perché questi documenti possano essere sottoposti all’esame del giudice di appello);

– la prova testimoniale dichiarata inammissibile per genericità dal primo giudice e riproposta in appello mediante deduzione di capitoli sufficientemente dettagliati (Cass., 7 febbraio 2001, n. 1719): orientamento che appare criticabile sia per l’inaccettabile deresponsabilizzazione della parte nella fase di articolazione dei propri mezzi di prova costituenda, sia per la contraddizione con la consolidata giurisprudenza (di cui si è già dato conto poco sopra, e che appare tanto più condivisibile con la nuova formulazione dell’art. 342 c.p.c.) che ritiene inammissibile la riproposizione del mezzo istruttorio rigettato in primo grado che non si accompagni ad una specifica censura avverso la motivazione addotta in sentenza a sostegno del rigetto (e non risulta certo censurata, neppure implicitamente, una motivazione di cui l’appellante non evidenzia l’erroneità ma a cui si “adegua”, correggendo di conseguenza la formulazione dell’istanza istruttoria);

– la prova disponibile d’ufficio, il cui espletamento può essere sollecitato anche per la prima volta in appello (come nel caso in cui si manifesti l’opportunità di sentire un testimone c.d. di riferimento: Cass., 14 gennaio 2000, n. 346).

III. I limiti (sempre più stringenti) all’ammissibilità di prove nuove in appello.

La disposizione è stata oggetto di due recenti modifiche, rispettivamente introdotte dalla L. n. 69 del 2009 e dal D.L. n. 83 del 2012, che hanno esteso ai documenti il regime delle prove costituende disciplinato dalla norma in commento e hanno eliminato il vaglio di indispensabilità della prova nel rito ordinario.

Entrambe le riforme (la prima delle quali ha in realtà semplicemente recepito l’orientamento avallato da Cass., S.U., 20 aprile 2005, n. 8202 e 8203) obbediscono alle medesima ratio di economia processuale (Consolo, C., Lusso o necessità nelle impugnazioni delle sentenze?, in www.judicium.it dubita per altro dell’efficacia dello sgravio, anche in considerazione delle rare riaperture dell’istruttoria fondate sull’apprezzamento dell’indispensabilità del mezzo istruttorio) e di riduzione della possibilità di proporre prove nuove in appello, oggi confinata all’ipotesi in cui la parte sia in grado di dimostrare di non aver potuto proporre il mezzo in primo grado per causa ad essa non imputabile.

Il limite è per altro ridondante, perché costituisce applicazione della rimessione in termini introdotta con l’art. 184 bis e, con L. 69/2009, trasposta nell’art. 153, comma 2 c.p.c., alla cui applicazione giurisprudenziale è ragionevole rimandare (Tedoldi, L’appello civile, Torino, 2016, 339 auspica una ragionevole interpretazione della disposizione, nel mutato contesto che non prevede più, nel rito ordinario, la valvola di sfogo dell’indispensabilità), con la precisazione che, onde evitare pronunce di incostituzionalità della norma, tra le prove ammissibili deve farsi rientrare il mezzo diretto a dimostrare la falsità delle prove sulle quali si è fondata la decisione di primo grado, ossia un vizio revocatorio assorbito dall’appello ex art. 396 c.p.c. fino a quando il gravame è esperibile.

IV.Segue: l’indispensabilità della prova

La nuova formulazione dell’art. 345 c.p.c. non esclude l’interesse a qualche breve cenno riguardo all’interpretazione della nozione di “indispensabilità” della prova, ancora mantenuta, come si è accennato, in materia di lavoro dall’art. 437 e recentemente introdotta nel testo dell’art. 702 quater c.p.c. in sostituzione del precedente vaglio di “rilevanza”.

In dottrina, le teorie espresse sono riconducibili a due poli: la tesi tradizionale ritiene la prova indispensabile qualora, nel corso del giudizio di primo grado, il giudice abbia deciso sui fatti in mancanza di prova sugli stessi e dunque applicando la regola dell’onere della prova (Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 213; teoria ritenuta eccessivamente restrittiva da altra dottrina, tra cui Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 440, che ha osservato come una decisione fondata sul prudente apprezzamento non potrebbe mai essere riformata in appello in virtù di una prova nuova); secondo altro indirizzo, è indispensabile il mezzo decisivo per la decisione, ossia quello che, secondo una valutazione di verosimiglianza, orienta in modo determinante l’esito della controversia (Tarzia, Lineamenti del processo civile di cognizione, Milano, 2009, 391; Tedoldi, L’istruzione probatoria nel processo civile, Padova, 2000, 188) o, come sostenuto anche da ultimo in giurisprudenza, appare idoneo a “sovvertire” la decisione di primo grado, nel senso di mutare uno o più giudizi di fatto sui quali si basa la pronuncia impugnata (Cass., 29 aprile 2016, n. 8568; in precedenza, v. Cass., 23 settembre 2002, n. 13820).

L’inevitabile genericità di tali approdi, figlia della laconicità dell’espressione adottata dal legislatore, conferma la conclusione, cui già si era pervenuti con riguardo al processo del lavoro (Vocino – Verde, Processo del lavoro, Napoli 1986, 124) nel cui ambito era stata coniata la definizione normativa di indispensabilità della prova, che non è possibile trovare un criterio applicativo soddisfacente (Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2015, 385; Tedoldi, L’istruzione probatoria, cit., 209).

Non sono giunti lumi dalla recentissima Cass., S.U., 4 maggio 2017, n. 10790, pronunciatasi sull’interpretazione dell’art. 345 c.p.c. ratione temporis applicabile ossia nel testo modificato dalla L. n. 353 del 1990.

La prima, inerente alla nozione di “indispensabilità”, estende in realtà l’ambito applicativo della norma al punto da rendere difficilmente intelligibile la distinzione operativa rispetto alla semplice rilevanza della prova: a fronte di una prima, severa definizione dell’istituto (per cui è indispensabile la sola prova “di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio”), le Sezioni unite hanno infatti ricondotto all’alveo della prova indispensabile – con un’estensione difficilmente giustificabile – anche il mezzo istruttorio idoneo a provare “quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato” nel giudizio di primo grado.

La Corte ha inoltre confermato l’orientamento, già prevalente, per cui la nozione di indispensabilità supera le preclusioni istruttorie maturate avanti al primo giudice anche qualora la mancata proposizione del mezzo sia dipesa da una negligenza di parte: secondo le Sezioni unite infatti “il regime delle preclusioni istruttorie non è un carattere tanto coessenziale al sistema da non ammettere alternative”, e anzi è una “tecnica che ben può essere contemperata […] con il principio della ricerca della verità materiale” (nel caso di specie, la Corte ha ritenuto indispensabile, e come tale producibile per la prima volta in appello, il testo completo di un provvedimento di archiviazione che l’attore in primo grado, magistrato penale, sosteneva essere stato artificiosamente “tagliato” in una inchiesta giornalistica che egli, per tale motivo, riteneva diffamatoria).

In sostanza, anche dopo il recente intervento delle Sezioni unite, grande spazio è lasciato alla discrezionalità del giudice, il quale – nei residui procedimenti nei quali rileva il testo dell’art. 345, comma 3 anteriore alla riforma del 2012, e negli appelli di lavoro ed ex art. 702 quater c.p.c. – potrà ammettere tutte le prove che «riterrà» indispensabili, senza temere di andare incontro ad un annullamento della sentenza in cassazione, se congruamente motivata [Balena, La riforma, cit., 443; Cass., 29 aprile 2015, n. 8700; Cass., 16 maggio 1990, n. 4239]: e ciò tanto più con la nuova formulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. il cui tenore letterale esclude la censurabilità della sentenza d’appello per ragioni inerenti alla motivazione e dunque onera la parte, la quale intenda criticare l’apprezzamento dell’indispensabilità della prova, a sostenere che la valutazione da parte del giudice d’appello ha integrato una violazione ovvero falsa applicazione dell’art. 345, comma 3 c.p.c. e, dunque, a incanalare la relativa censura nel motivo n. 3.