La Cassazione prende posizione sulla validità della “russian roulette clause” nei patti parasociali.

Cass. Civ., Sez. I, 25 luglio 2023, n. 22375

Parole chiave: Obbligazioni e Contratti – Nullità – Clausola – Società – Statuto – Statuto (modificazioni) – Socio

Massima: “Ove la clausola russian roulette sia contenuta in un patto parasociale, l’avvenuta pattuizione a opera delle parti esclude in radice che si possa parlare di abusività genetica della previsione, in quanto avente precipua funzione organizzativa all’interno della società. Abusività che sarebbe astrattamente predicabile solo in ipotesi di clausola contenuta nello statuto della società, e perciò imponibile al socio non in forza di un’autonoma pattuizione, bensì come mera conseguenza dell’ingresso in società.”

Disposizioni applicate: art. 2437-ter c.c., art. 2437-sexies c.c.

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi, per la prima volta, sul tema della validità ed efficacia di una clausola c.d. “russian roulette” (ovvero la pattuizione che ha per funzione di superare una situazione di stallo societario – “deadlock” – consentendo ad un socio di rivolgere all’altro un’offerta irrevocabile di acquisto dell’altrui partecipazione, al prezzo stabilito dall’offerente[1]), contenuta in un patto parasociale. Va sottolineato che si erano espressi in senso favorevole alla validità ed efficacia della clausola sia il Tribunale di prime cure, sia successivamente la Corte d’Appello.

Il Tribunale di prime cure aveva ritenuto che la legittimità della clausola “russian roulette” discendesse dalla sua capacità a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (quanto precede sulla base di una valutazione da effettuarsi caso per caso), in quanto volta ad evitare uno stallo pregiudizievole salvaguardando, attraverso la riallocazione delle partecipazioni sociali, il progetto imprenditoriale senza dover sostenere i costi e le tempistiche lunghe di una procedura di liquidazione della società.

La Corte di Cassazione ha rammentato che, per la massima n. 181 del 9 luglio 2019, adottata dal Consiglio Notarile di Milano, sussiste un limite alla legittimità della clausola di tipo “russian roulette” relativo alla determinazione del prezzo di acquisto delle partecipazioni che è soggetta ai agli artt. 2437 ter, comma 2, c.c. e 2473, comma 3, c.c.. La massima del Consiglio Notarile milanese chiariva infatti che “ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (…). Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale”. La Corte di Cassazione ha chiarito come la massima milanese evidenzi nettamente che tale preoccupazione inerente all’equa valorizzazione non si applichi al caso di clausola contenuta nei patti parasociali, ma solo a quelli di carattere statutario.

Proseguendo la sua analisi, la Corte di Cassazione ha altresì citato la massima n. 73/2020, adottata dal Consiglio notarile di Firenze, evidenziando come la stessa affermi tout court che “la clausola statutaria c.d. “roulette russa” (…) è legittima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento”.

Su questa differenza di vedute e questa distinzione tra clausola a carattere statutario o parasociale, la Corte di Cassazione non ha ritenuto di doversi dilungare, prendendone semplicemente atto (anche perché il caso di specie riguardava una clausola contenuta nei patti parasociali).

Successivamente, la Suprema Corte ha valutato il tema della validità roulette russian clause da un punto di vista civilistico, andando ad analizzare se la pattuizione di roulette russian clause fosse in contrasto con le disposizioni dell’art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa) e dell’art. 1349 c.c. (determinazione dell’oggetto contrattuale).

In particolare, rifacendosi a precedenti di legittimità (Sentenza n. 30143 del 2019, sentenza n. 18239 del 2014, sentenza n. 11774 del 2007), gli ermellini hanno ricordato che la condizione è da ritenersi “meramente potestativa” quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, mentre è da ritenersi “potestativa” quando la volontà del debitore dipende da un complesso di motivi connessi ad apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi all’esclusiva valutazione dell’interessato, agiscano sulla sua volontà determinandola in un certo senso.

Orbene, nel caso della clausola “russian roulette” la determinazione dell’oggetto non è rimessa al mero arbitrio di una delle parti, poiché i parametri di decisione sono stati concordati ex ante dalle parti, la clausola essendo, per la sua natura stessa, pattuita dalle parti proprio al fine di concordare l’iter da applicare in caso di stallo decisionale.

Tutto ciò premesso, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la validità della clausola “russian roulette” contenuta nei patti parasociali, ritenendola espressione dell’interesse dei soci ad evitare situazioni di stallo ed una possibile liquidazione della società che ne potrebbe scaturire, rammentando che l’inserimento di tale clausola nei patti parasociali (la quale ne comporta l’accettazione volontaria da parte dei soci contraenti), esclude la necessità di applicare il principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, previsto per la società per azioni dagli artt. 2437-ter e 2437-sexies c.c. rispettivamente per il caso di recesso del socio o di riscatto di azioni.

Alla luce di quanto precede, la Corte di Cassazione ha respinto il ricorso.

[1] La c.d. russian roulette clause si distingue in simmetrica e asimmetrica, a seconda del fatto che il diritto possa o meno essere azionato da entrambi i soci e viene definita intermedia quando il diritto di iniziativa è attribuito ad un unico socio per un determinato lasso di tempo, superato il quale il diritto passa all’altro socio.