Nullità per indeterminatezza dell’oggetto dell’atto di costituzione di ipoteca

Decreto del 20.07.2022 (pubbl. 23.07.2022) – Tribunale di Venezia, Sezione Prima

Parole chiave: credito privilegiato; procedure concorsuali, ammissione al passivo; ipoteca.

Massima: “Si esclude che per il solo fatto che sia assistito da ipoteca volontaria un credito possa essere ammesso allo stato passivo tra i crediti privilegiati allorquando l’atto di costituzione di ipoteca sia indeterminato o indeterminabile tale per cui manchino l’indicazione dei soggetti, della fonte e delle prestazioni che individuano il credito oggetto della garanzia ipotecaria”.

Riferimenti normativi: art. 1418 co 2 cc; art. 2808 cc; art. 2852 cc; art. 2901 cc; art. 66 L. Fall;

CASO

L’opponente ha impugnato il decreto con il quale il giudice delegato, rendendo esecutivo lo stato passivo della società fallita, ha escluso dal privilegio ipotecario il credito supportato da ipoteca dell’opponente stesso sulla base del fatto che l’atto di costituzione dell’ipoteca era da valutare nullo e/o revocabile ai sensi dell’art. 1418 cc e 66 L. Fall. ed era avvenuto in violazione della par condicio creditorum, considerato il beneficio per il solo opponente -tra l’altro- legato da rapporti familiari con l’amministratore della società fallita.

Sosteneva l’opponente che la costituzione di ipoteca era stata concessa alla società poi fallita per aver questi prestato garanzia fideiussoria e garanzia di pegno; che tali operazioni non erano state compiute in un periodo sospetto tale da poter sussistere i presupposti per la revoca ex art. 67 n. 4 L. Fall o per una revocatoria ordinaria ex art. 2901 cc e che non vi sarebbe stata lesione della par condicio creditorum in quanto la società fallita all’epoca del rilascio della fideiussione era in trattativa con altra società per la sottoscrizione di contratti di subappalto.

Si costituiva il Fallimento eccependo la mancata produzione da parte dell’opponente sia del contratto di fideiussione che di quello di pegno, avendo lo stesso depositato solo il contratto di affidamento bancario; rilevava altresì che, fermo restando l’inopponibilità al Curatore degli atti e documenti privi di data certa, l’affidamento bancario sarebbe stato inutilizzato fino a sua revoca.

Eccepiva ancora il fallimento che, stante l’assenza di esposizione debitoria riferita all’affidamento della società fallita, nonché stante, altresì, l’impossibilità di ricollegare oggettivamente il pagamento dell’opponente al preteso titolo fideiussorio invocato e alla costituzione dell’ipoteca, era da escludere l’ammissione del credito vantato dall’opponente come privilegiato.

Il fallimento, infine, ha rilevato l’assoluta indeterminatezza dell’oggetto dell’atto di costituzione di ipoteca e che, in ogni caso, lo stesso atto sarebbe stato da considerare inefficacie ai sensi dell’art. 64 L. Fall.

SOLUZIONE

Con il decreto in commento il Tribunale, accertata la nullità dell’atto costitutivo di ipoteca per assoluta indeterminatezza ed indeterminabilità del credito garantito, e ritenute assorbite le altre questioni, ha rigettato -in quanto infondata- l’opposizione al decreto di esecuzione dello stato passivo della società Fallita, con conseguente condanna dell’opponente alle spese di lite.

QUESTIONI APPLICATE NELLA PRATICA

Il decreto in commento offre la possibilità di esaminare le diverse questioni affrontate e risolte dal Tribunale di Venezia.

Va evidenziato come il Tribunale lagunare dopo aver dato atto delle diverse posizioni sostenute dalle parti abbia ritenuto quale questione assorbente la ritenuta nullità dell’atto di costituzione dell’ipoteca.

Il ragionamento del Tribunale è assai semplice: partendo, in linea di diritto, dalle modalità di costituzione dell’ipoteca e dall’analisi di quali siano i debiti riferibili alla garanzia ipotecaria, giunge ad escludere il riconoscimento del privilegio rilevando l’indeterminatezza del credito originante l’ipoteca medesima.

È cosa nota che l’ipoteca si costituisca con l’iscrizione.

Assai più delicata, soprattutto in una prospettiva fallimentare, è la verifica della validità dell’ipoteca iscritta che costituisce il presupposto logico-giuridico per l’ammissione del credito in via privilegiata.

È quindi consequenziale e necessario che il credito di cui si chiede l’ammissione tragga ragione dall’obbligazione che ha determinato la costituzione dell’ipoteca, la quale obbligazione -quindi- deve necessariamente esistere al momento della costituzione dell’ipoteca stessa.

Il ragionamento seguito dal Tribunale lagunare trova conferma anche in una recente sentenza della Cassazione (Cass. civ., Sez. I, 21.06.2022 n. 19977).

La Suprema Corte, in particolare, dapprima, ha buona cura di distinguere il principio di specialità di tipo soggettivo da quello di tipo oggettivo; successivamente, la Corte sottolinea come il principio di specialità soggettiva dell’ipoteca costituisca il naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia.

In specie, la Cassazione precisa anzitutto che il principio di specialità dell’ipoteca si riferisce al credito garantito, ma solo nel senso che deve essere precisata la somma costituente il limite massimo della garanzia. In aggiunta, per la Corte il principio di specialità va riferito anche alla identificazione della fonte dell’obbligazione cui è riferita la garanzia ipotecaria.

A differenza della specialità oggettiva che riguarda l’oggetto vincolato (di cui alla prima parte dell’art. 2809 co 1 cc), la specialità soggettiva dell’ipoteca, esplicitamente enunciata all’art. 2809 cc, co 1 ultimo inciso, identifica quali elementi necessari per la validità della garanzia l’individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta.

Ma tale specialità non deve essere rapportata al contenuto del credito, bensì al titolo dell’obbligazione che deve risultare dal titolo costituivo dell’ipoteca: in definitiva, il titolo costitutivo dell’ipoteca deve contenere sia l’indicazione dell’obbligazione, sia l’individuazione dei soggetti e della prestazione che determina il credito.

Il principio di specialità soggettiva dell’ipoteca, il principio di determinatezza della garanzia e la natura accessoria dell’ipoteca, rendono ben evidente come al creditore sia fatto divieto di estendere il vincolo ipotecario ad un credito diverso da quello garantito.

Tale ragionamento è ancor più fondato laddove si consideri che ai sensi dell’art. 2852 cc la garanzia ipotecaria può estendersi anche ai crediti futuri, oltre a quelli già esistenti.

L’elemento discriminatorio va ricondotto proprio al rapporto obbligatorio che deve essere già esistente e come tale indicato all’atto di costituzione dell’ipoteca.

Nel caso in commento, la costituzione della garanzia ipotecaria non riportava l’indicazione della fonte dell’obbligazione e, dalla ricostruzione dei negozi intercorsi, è emerso che l’ipoteca è stata costituita in un momento successivo rispetto alle altre garanzie.

Correttamente, quindi, l’atto costitutivo di ipoteca risultava non determinato sotto il profilo dell’oggetto così che il Tribunale di Venezia ne ha statuito la nullità.

Sotto altro aspetto va evidenziato che, da quanto emerge dal provvedimento in commento, l’atto di costituzione di ipoteca avrebbe ben potuto essere oggetto di revocatoria nell’ipotesi in cui il Tribunale avesse respinto la richiesta declaratoria di nullità.

Emerge dal provvedimento che la costituzione dell’ipoteca è avvenuta in via autonoma, successivamente ad ogni altro atto.

La predetta connotazione, oltre all’assenza del titolo dell’obbligazione, poteva legittimamente identificare l’atto di costituzione di ipoteca quale atto a titolo gratuito e come tale passibile di revocatoria fallimentare e/o ordinaria.