Inosservanza della forma scritta (art. 117, comma 3, TUB)

A norma dell’art. 117, comma 1, TUB, i contratti bancari «sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente». Il carattere necessariamente formale dei contratti bancari è finalizzato a meglio tutelare i clienti, anche garantendo la completezza dell’informazione loro dovuta in ordine al contenuto delle singole clausole di cui il contratto si compone (Cass. n. 16671/2012). A tale scopo, la forma scritta realizza una triplice funzione a beneficio della clientela bancaria: protettiva, informativa (“responsabilizzazione del consenso”) e di certezza dell’atto sottoscritto.

In caso di inosservanza della forma prescritta il contratto di finanziamento è nullo (art. 117, comma 3, TUB); la nullità “di protezione” può essere fatta valere solo dal cliente o dal giudice (in quest’ultimo caso se “favorevole” al cliente).

La forma scritta può dirsi carente quando manchi totalmente un documento contrattuale di apertura del rapporto, ovvero quando esso – pur presente – non sia sottoscritto da nessuna delle parti contraenti. La nullità totale del rapporto derivante dalla mancata osservanza della forma prescritta priva in radice di effetti l’operazione di autonomia privata impostata dai contraenti, determinando come conseguenza esclusivamente effetti restitutori con riguardo a tutte le prestazioni eseguite da entrambe le parti, ai sensi dell’art. 2033 c.c. (calcolando gli interessi al tasso legale dalla data di inizio del rapporto (Trib. Roma 3.7.2019).

Nel credito ai consumatori, in caso di nullità del contratto, il consumatore non può essere tenuto a restituire più delle somme utilizzate e ha facoltà di pagare quanto dovuto a rate, con la stessa periodicità prevista nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate mensili (art. 125 bis, comma 9, TUB).

In linea di carattere generale, il Collegio di coordinamento dell’ABF ha rilevato che la pretesa restitutoria a carico del cliente, nel caso di nullità del contratto accertata in applicazione degli artt. 117 e 127 TUB, debba estendersi, oltre che alla somma-capitale erogata dall’intermediario al cliente, pure alla corresponsione di interessi – ovviamente al solo tasso legale e senza alcuna capitalizzazione – a far data dalla avvenuta messa a disposizione di quest’ultimo della somma medesima (Collegio di coordinamento ABF n. 3257/2012).

Secondo parte della giurisprudenza di merito (Trib. Roma 6.2.2018), la prova della mancanza della forma scritta deve essere fornita dall’attore che agisce in ripetizione, non potendosi obiettare che si tratti di una prova negativa, perché anche il fatto negativo va provato dalla parte che propone la domanda di ripetizione, eventualmente attraverso la dimostrazione del fatto positivo contrario (ad esempio, chiedendo una testimonianza per provare la stipulazione in forma orale o per fatti concludenti del contratto). In altri termini, o si assume che il contratto in forza del quale è stato eseguito un pagamento non è mai stato concluso o si assume che il contratto è stato concluso ma in una forma diversa da quella scritta. In questo secondo caso, la prova del fatto negativo (cioè l’assenza della speciale forma richiesta dalla legge a pena di nullità) può essere data attraverso la dimostrazione del fatto positivo contrario (cioè l’avvenuta stipulazione in una forma diversa).