Nullità del contratto preliminare di immobile da costruire con polizza rilasciata in ritardo: tra meritevolezza degli interessi sottesi e abuso del diritto

Cass. civ. Sez. Seconda, Ordinanza 18/09/2020, n. 19510, Pres. Lombardo, Est. Giannacari

Immobili da costruire – Contratto preliminare – Fideiussione – Ritardo – Polizza rilasciata per importo inferiore – Abuso del diritto – Nullità del contratto preliminare

[1] Una volta che sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente, la proposizione della domanda di nullità di protezione prevista dal D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2 costituisce abuso del diritto. In caso di rilascio della fideiussione in un momento successivo alla conclusione del contratto, va verificato se l’immobile oggetto del preliminare sia stato ultimato e sia agibile perché, in tale ipotesi, verrebbe meno la necessità della tutela in favore del soggetto debole, che non è più in pericolo.

Disposizioni applicate

Art. 2 del d. lgs. n. 122/2005

CASO

Le parti hanno stipulato un contratto preliminare avente ad oggetto un immobile da costruire. Dopo aver rinviato la data per la stipula del definitivo perché l’acquirente avrebbe dovuto vendere un altro immobile di sua proprietà per poter ricavare il prezzo di acquisto del nuovo bene.

Con successiva comunicazione l’acquirente ha comunicato di non voler più procedere con l’acquisto perché non aveva venduto la propria casa e per assenza della polizza fideiussoria, che veniva quindi rilasciata qualche mese dopo dalla promittente venditrice.

Con atto di citazione il promissario acquirente ha convenuto in giudizio la controparte per chiedere la dichiarazione di nullità del preliminare per violazione dell’art. 2 d. lgs. 155/2005 e per ottenere la restituzione di quanto versato.

In primo grado il Tribunale di Lodi ha dichiarato la nullità del contratto preliminare, condannando la promittente venditrice alla restituzione delle somme versate dall’attore. La Corte d’Appello confermò la sentenza impugnata.

Avverso tale sentenza la promittente venditrice ha quindi proposto ricorso in Cassazione.

SOLUZIONE

La Corte di Cassazione afferma che qualora la polizza fideiussoria venga rilasciata successivamente alla stipula del contratto preliminare avente ad oggetto un immobile da costruire, il giudice deve verificare caso per caso se sussista la necessità attuale e concreta di tutelare il soggetto più debole attraverso la nullità di protezione prevista dall’art. 2 del d. lgs. 122/2005. Se la garanzia non è più necessaria perché l’immobile è costruito ed è agibile, l’azione giudiziaria dell’acquirente volta a far dichiarare la nullità del preliminare costituirà abuso del diritto. Diversamente, il contratto preliminare dovrà essere dichiarato nullo.

QUESTIONI

La sentenza in commento pone l’attenzione sull’operatività della nullità ex art. 2 d. lgs. 122/2005 nell’ipotesi in cui la fideiussione sia rilasciata in un momento successivo rispetto la stipula del contratto preliminare di vendita di immobile da costruire.

L’art. 2, comma 1 del d. lgs. n. 122 del 2005 prevede che “all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio e a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’art. 1938 c.c., di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”.

Si tratta di una nullità di protezione avente carattere relativo, che può essere proposta o eccepita dal solo acquirente.

Si osserva preliminarmente che all’interno del sistema di cui al d. lgs. n. 122/2005 non si rinviene una specifica norma che preveda la convalida o la conferma del contratto nullo, per cui la fattispecie deve ritenersi regolata direttamente dalla generale previsione di cui all’art. 1423 c.c., la quale, tuttavia, limita la convalida, e comunque la conservazione del negozio nullo, ai soli casi espressamente previsti dalla legge. Tale circostanza tuttavia non sussiste nel caso di specie, posto che la normativa in commento non prevede espressamente tale facoltà.

La sentenza in commento conferma peraltro un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità che riconosce la nullità del preliminare qualora non venga consegnata o venga rilasciata in ritardo la polizza prescritta dalla normativa speciale sopra richiamata, a meno che gli interessi sottesi alla garanzia (ovvero la costruzione definitiva e l’agibilità dell’immobile oggetto di vendita) non siano stati comunque realizzati. La Corte infatti, con sentenza n. 30555/2019, ha già avuto modo di affermare che nel caso in cui la garanzia prescritta dalla legge sia rilasciata dopo la stipula del preliminare e senza che nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente, la proposizione della domanda di nullità di protezione costituisce abuso del diritto.

La verifica che deve costituire il vaglio dell’interprete è costituita dalla meritevolezza dell’interesse del promissario acquirente a far valere tale nullità anche laddove manchi l’interesse da proteggere e, quindi, venga vanificata l’utilità e la funzione della garanzia stessa.

Infatti nell’ipotesi in cui non sussista più l’interesse che la norma in esame mira a proteggere, l’azione di nullità eventualmente promossa dal promissario acquirente a causa del tardivo rilascio della polizza fideiussoria costituirebbe abuso del diritto.

A sostegno di tale ricostruzione vi è anche una pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, che si sono occupate di nullità di protezione e di abuso del diritto. Ci si riferisce in particolare alla sentenza n. 898/2018, la quale ha avuto modo di affermare che ove venga istituita dal legislatore una nullità relativa, come tale intesa a proteggere in via diretta e immediata un interesse particolare, l’interprete deve essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coinvolto l’interesse protetto dalla nullità.

Tale principio costituirebbe espressione del canone generale di buona fede; diversamente si tratterebbe di abuso del diritto, fattispecie che si crea allorquando il titolare eserciti il suo diritto con modalità non necessarie e irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato e ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, e al fine di conseguire risultati diversi.

Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto fondata la domanda di nullità ex art. 2 del d. lgs. 122/2005, considerato che all’esito della verifica in concreto della meritevolezza degli interessi sottesi alla domanda giudiziale, è emerso sussistente l’interesse dell’acquirente posto che l’immobile oggetto di vendita non era ancora stato ultimato.