I nuovi intermediari del Real Estate e turismo

CGUE Sent. 19/12/2019 C-390/18 – Cass. Sent. Sez. III, del 14/07/2009 n.1 6382 – Cass. Sent. Sez. II, del 06/12/2016 n. 24950

Parole chiave

Intermediari – mediatori – agenzie viaggio – agenzie immobiliari – OTA – On line travel agencies – piattaforme di intermediazione – portali – esclusività – incompatibilità

Sintesi della questione

Le piattaforme digitali hanno trasformato il mondo dell’intermediazione nella Hospitality, settore che abbraccia sia la ricettività – alberghiera e non – sia le locazioni di alloggi con finalità turistica. Una trasformazione economica, culturale e, a seguire, giuridica. Da tempo il turista non è più un viandante che bussa alla locanda in cerca di ospitalità. Il turista di oggi – figura di complessa ricostruzione, non necessariamente coincidente con la nozione di viaggiatore – trova l’alloggio su Internet: lo individua attraverso immagini e informazioni, schiaccia un pulsante e diventa titolare di diritti e obblighi nei confronti di una serie di interlocutori. Tra questi, in primis ma non solo, i portali dedicati a questa tipologia di intermediazione: nati per favorire l’incontro tra domanda e offerta nel turismo, hanno penetrato ormai anche il comparto del Real Estate intervenendo nella conclusione – ma non solo – di locazioni di breve e medio periodo. Ma il ruolo dell’intermediario, giuridicamente, non è enucleato: dalla figura tradizionale del mediatore si evolve mutuando caratteri e istituti – e dunque confondendosi – con altre figure contrattuali tipiche quali il mandatario, l’agente o il procacciatore di affari. Fino a giungere alle prime interpretazioni provenienti dall’Europa sul ruolo dei portali, definiti – non mediatori bensì – soggetti che offrono servizi della società dell’informazione. Per di più si sta stabilizzando la prassi che vede le parti concludere con crescente creatività contratti atipici che alterano i caratteri classici di ciascuna fattispecie.

 Il mediatore nell’ordinamento italiano

Il mediatore, nella sua accezione tradizionale, è la figura tipizzata dal nostro Codice civile per svolgere il ruolo di intermediazione imparziale tra due soggetti. È il soggetto che “mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza” (Art. 1754 c.c.). Un ruolo che ha sempre ricevuto una particolare attenzione da parte del Legislatore (non solo italiano) a causa dei valori economici coinvolti e dal conseguente grado di professionalità richiesto. Tant’è che sono stati creati dei “Ruoli” presso le Camera di Commercio, a partire dalla Legge del 21 marzo 1958, n. 253, proprio per tutelare la sicurezza dell’affare ed entrambe le parti coinvolte. Ancora oggi la L. 3 febbraio 1989, n. 39, come modificata dall’art. 73 del D.Lgs 26 marzo 2010 n. 59, individua la specifica figura dell’“agente di affari in mediazione”, prevedendo una serie di requisiti per l’accesso e l’esercizio dell’attività, oltre all’obbligo di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).

Tuttavia, con la rapida evoluzione del sistema economico nell’era digitale e l’attenzione dell’Europa alle regole della concorrenza la disciplina di questa figura professionale stenta a rimanere attuale. Difficoltà che crescono quando l’attività di mediazione si intreccia con altri elementi contrattuali, evocando figure simili ma meno regolamentate, cresciute e ormai legittimamente affermate nel nostro sistema in virtù del principio della libertà di iniziativa economica.

Gli agenti d’affari in mediazione immobiliare

Ai sensi del D.M. 21 dicembre 1990, n. 452 recante il regolamento di attuazione della L. n. 39/1989, per “agenti immobiliari” si intendono coloro “che svolgono attività per la conclusione di affari relativi ad immobili ed aziende.” La tradizionale attività di intermediazione in ambito immobiliare si sostanzia di solito nel favorire il contatto tra le parti e assisterle durante le trattative fino a condurle alla conclusione dell’affare. La giurisprudenza, non sempre pacificamente, tende a ritenere che “l’attività di mediazione prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso […]” (ma non sempre lo esclude) e che “la messa in relazione delle parti ai fini della conclusione di un affare è dunque qualificabile come di tipo non negoziale ma giuridica in senso stretto” (Cass. Sez. III, del 14/07/2009 n.16382). L’autonomia del mediatore dall’una e dall’altra parte, si sostanzia nel requisito della terzietà che “è espresso per lo più […] col richiamo a concetti quali -imparzialità- o “neutralità”, rispetto ai soggetti posti in relazione tra loro in vista della conclusione dell’affare” (Cass. Sez. II, del 06/12/2016 n.24950).

Proprio per l’attenzione rispetto alla sicurezza dell’affare e alla salvaguardia imparziale degli interessi delle parti, il Legislatore prevede per i mediatori immobiliari (così come per gli altri mediatori) specifiche incompatibilità. Oggi le incompatibilità riguardano sostanzialmente l’esercizio di attività di “produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione”, o di dipendenza rispetto ad enti che se ne occupano, o ancora con l’esercizio di professioni intellettuali nello stesso settore (art. 5 co.3 L. n. 39/1989). La mancanza di definizioni giuridiche e univoche delle categorie utilizzate rende tutt’ora difficile individuare natura e limiti delle attività concesse.

Travel agent e tour operator

Nella filiera turistica i più noti intermediari sono le agenzie viaggio. In Italia venivano definite dall’art. 18 del Codice del turismo come “imprese turistiche che esercitano congiuntamente o disgiuntamente attività di produzione, organizzazione ed intermediazione di viaggi e soggiorni e ogni altra forma di prestazione turistica a servizio dei clienti, siano essi di accoglienza che di assistenza, con o senza vendita diretta al pubblico, ivi compresi i compiti di assistenza e di accoglienza ai turistici”

Attraverso contratti specifici il travel agent si impegna a procurare al turista singoli servizi turistici o un pacchetto già organizzato da un altro imprenditore: il tour operator (Direttiva UE 2015/2302, recepita dal D.Lgs 21 maggio 2018, n. 62). La disciplina dei pacchetti turistici si interseca con quella prevista dal c.d. Codice del Consumo, posta a tutela del consumatore (D.Lgs 6 settembre 2005, n. 206), che prevede specifiche responsabilità rispetto ai relativi ruoli.

I portali di intermediazione nel mondo della Hospitality

Figura controversa, ma recentemente enucleata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sono le “piattaforme di intermediazione” o “portali online” di cui i singoli si servono abitualmente nella ricerca di strutture turistiche o alloggi privati offerti in locazione. Si tratta di operatori che certamente svolgono un’attività di intermediazione. Ma non per questo rientrano nella categoria degli intermediari. È quanto hanno specificato i Giudici europei nella decisione (destinata alla Francia) che coinvolge Airbnb-Ireland (CGUE, Sent. 19/12/2019, C-390/18) escludendo l’attribuzione del ruolo di mediatore ai sensi della normativa francese. “Un servizio di mediazione, che ha lo scopo, tramite una piattaforma elettronica, di mettere in contatto, dietro retribuzione, potenziali locatari con locatori, professionisti o meno, che offrono servizi di alloggio di breve durata, e che fornisce, nel contempo, anche un certo numero di prestazioni accessorie a detto servizio di mediazione” si qualifica come “servizio della società dell’informazione”. La Direttiva UE 2015/1535 (art. 1 par. 1 lett. b) definisce tale tipologia di servizio “qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”. Tali servizi, ai sensi della Direttiva CE 2000/31, non possono essere limitati salvo che per ragioni specificatamente elencate nella direttiva (ordine pubblico, sanità pubblica etc.) e a determinate e specifiche condizioni.

I gestori di immobili

L’autonomia contrattuale sta infine portando alla costruzione di una nuova figura di gestione (c.d. Property manager) di immobili rivolti alla Hospitality. Un ruolo del tutto de-regolamentato, ma che sta prendendo piede negli ultimi anni. È un’attività dai caratteri fluidi, che può servirsi e intersecarsi con ciascuna delle precedenti figure così come può invece ricorrere ad altre strutture contrattuali, specie nelle operazioni di c.d. “vuoto per pieno”, con accordi di natura locativa o contratti di affitto di azienda. Un soggetto che tende a uscire dall’alveo dell’intermediazione, operando essenzialmente nell’interesse proprio e del proprietario offrendo servizi volti a rendere ottimale la redditività e fruibilità dell’immobile affidatogli con strumenti contrattuali estremamente eterogenei, ricostruiti di volta in volta sulle esigenze delle parti.