Nullità del contratto di investimento e abuso del diritto dell’investitore

Cass. civ., sez. un., 4 novembre 2019, n. 21647 – Pres. Mammone – Rel. Acierno

Parole chiave: Contratti di investimento – Mancanza di forma scritta del contratto quadro – Nullità – Invalidità degli ordini di investimento – Nullità selettiva – Abuso del diritto – Verifica dei pregiudizi e dei vantaggi derivanti dalle operazioni eseguite – Necessità

[1] Massima: La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro.

Disposizioni applicate: d.lgs. 58/1998, art. 23; cod. civ., artt. 1421, 1422, 2033.

CASO

Il Tribunale di Mantova accoglieva la domanda proposta da un investitore affinché venisse dichiarata la nullità di due ordini di investimento in quanto il contratto quadro in esecuzione del quale erano stati disposti non era stato firmato dalla banca ed era quindi carente della forma scritta prevista dall’art. 23 d.lgs. 58/1998. Di conseguenza, l’istituto di credito veniva condannato alla restituzione delle somme investite.

La Corte di Appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza di primo grado, affermava che la nullità di protezione contemplata dall’art. 23, comma 3, d.lgs. 58/1998 non comporta la possibilità per l’investitore di limitarne gli effetti solo ad alcuni degli ordini di investimento eseguiti in forza del contratto quadro dichiarato nullo, poiché l’invalidità si estende all’intero rapporto e investe tutti gli ordini di acquisto, per cui se l’intermediario è tenuto a restituire l’importo erogato per l’acquisto dei titoli, il cliente deve restituire alla banca i titoli acquistati, le cedole riscosse e ogni altra utilità percepita.

L’investitore ricorreva per la cassazione della sentenza, contestando – con il secondo motivo di ricorso – la statuizione dei giudici di secondo grado in merito all’estensione degli effetti della dichiarazione di nullità del contratto quadro a tutti gli ordini di investimento.

Della questione relativa all’esatta determinazione delle conseguenze giuridiche dell’azione di nullità proposta dal cliente con riguardo a specifici ordini di investimento per difetto di forma scritta del contratto quadro venivano investite le Sezioni Unite.

SOLUZIONE

[1] Con la sentenza che si annota, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno affermato che deve reputarsi abusiva la condotta dell’investitore che, invocando la nullità del contratto quadro per carenza di forma scritta, chieda che vengano invalidate solo alcune delle operazioni poste in essere, laddove le perdite da esse causate siano compensate dai benefici ritratti dagli altri investimenti, esclusi dal perimetro dell’azione promossa.

QUESTIONI

[1] Le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono state chiamate a dirimere il contrasto determinatosi in merito agli effetti che la declaratoria di nullità del contratto quadro di investimento per difetto di forma scritta produce sugli ordini di investimento effettuati in esecuzione di esso.

Sul punto, infatti, si registravano due orientamenti:

• quello secondo cui è da considerarsi legittima la limitazione degli effetti della nullità negoziale ai soli ordini oggetto della domanda proposta dall’investitore;
• quello che, al contrario, propendeva per l’estensione degli effetti della dichiarazione di nullità a tutte le operazioni di investimento, indipendentemente dal fatto che fossero state fatte oggetto della domanda proposta dall’investitore.

Preliminarmente, i giudici di legittimità hanno ritenuto indispensabile operare una ricognizione del quadro normativo esistente in materia di nullità di protezione.

L’art. 23 d.lgs. 58/1998, analogamente a quanto previsto dall’art. 117 d.lgs. 385/1993 in materia di contratti bancari, stabilisce la nullità dei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento che non siano stati redatti per iscritto: in entrambi i casi, si tratta di nullità di protezione, in quanto può essere fatta valere solo dal cliente, non essendone peraltro escluso – in virtù di quanto affermato dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 26242 del 12 dicembre 2014 e con i limiti ivi fissati – il rilievo officioso.

Caratteristica strutturale delle nullità di protezione è la loro vocazione alla correzione parziale del contratto, limitatamente alle parti che pregiudicano colui a favore del quale sono previste: originariamente, infatti, il rimedio era volto a eliminare le clausole inefficaci, sicché la Corte di cassazione ha evidenziato le problematiche insite nell’ampliamento dell’ambito di applicazione delle nullità di protezione nel settore dei contratti bancari e d’investimento, attesa la conformazione bifasica del rapporto che si instaura tra l’istituto di credito e il cliente.

Il contratto quadro – che deve essere redatto per iscritto a pena di nullità – ha natura conformativa e deve contenere la definizione specifica della tipologia degli investimenti da eseguire, le informazioni necessarie a determinare il profilo soggettivo del cliente onde assicurare la coerenza degli investimenti rispetto alle sue caratteristiche, alle sue condizioni economiche e al suo profilo di rischio, nonché la determinazione degli obblighi che l’intermediario è tenuto ad adempiere e che il legislatore ha inteso rendere trasparenti, al fine di porre rimedio allo squilibrio contrattuale e all’asimmetria informativa delle parti; la conclusione del contratto quadro costituisce condizione necessaria per l’esecuzione degli investimenti e l’esplicazione di tutti gli effetti inerenti al rapporto instaurato tra il cliente e l’intermediario.

In quest’ottica e richiamando i principi affermati sempre dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 898 del 16 gennaio 2018, la Corte di cassazione dichiara, innanzitutto, che l’obbligo della forma scritta imposto dall’art. 23 d.lgs. 58/1998 “deve ritenersi assolto anche se il contratto quadro è sottoscritto soltanto dall’investitore, essendo destinato alla protezione effettiva del cliente senza tuttavia legittimare l’esercizio dell’azione di nullità in forma abusiva, in modo da trarne ingiusti vantaggi”, onde non frustrare l’applicazione dei principi di buona fede e correttezza.

Nel solco di tali principi, la pronuncia che si annota giunge alla conclusione per cui deve considerarsi abusiva l’azione dell’investitore che, facendo leva sulla nullità del contratto quadro per difetto di forma scritta, miri a neutralizzare gli effetti solo di alcune delle operazioni di investimento poste in essere nell’ambito del rapporto intrattenuto con l’intermediario, ovvero di quelle che si sono rivelate svantaggiose, laddove l’utilizzo selettivo della nullità di protezione determini un sacrificio ingiustificato ai danni della controparte.

Nel settore dei contratti di investimento, infatti, il principio di buona fede ha un ambito di operatività trasversale, in quanto funzionale non solo a definire il sistema di protezione del cliente, ma anche a evitare che gli strumenti apprestati a tutela della parte debole, seppure applicati conformemente al paradigma legale, possano arrecare un ingiustificato pregiudizio alla controparte.

La questione dell’uso selettivo della nullità di protezione nei contratti aventi per oggetto servizi di investimento è stata dunque impostata dalle Sezioni Unite assumendo come criterio ordinante l’applicazione del principio di buona fede: in tale prospettiva e al fine di evitare che l’esercizio dell’azione possa produrre effetti distorsivi ed estranei alla ratio sottesa alla previsione della nullità di protezione, la Corte di cassazione ha optato per una ricostruzione riequilibratrice degli effetti connessi all’invalidità negoziale.

Secondo una prima impostazione (patrocinata da Cass. civ., sez. I, 27 aprile 2016, n. 8395), infatti, la nullità di protezione opera a esclusivo vantaggio del cliente sia sul piano processuale che su quello sostanziale, di modo che l’intermediario non può in alcun modo avvalersi dell’invalidità del contratto quadro per avanzare pretese di carattere restitutorio, dovendo solo subire gli effetti della dichiarazione di nullità nel perimetro definito dalla parte legittimata a invocarli per trarne i vantaggi (leciti) che ritiene convenienti: in quest’ottica, la selezione degli ordini di investimento sui quali fare convergere la nullità è una conseguenza dell’esercizio di un diritto previsto esclusivamente a favore dell’investitore.

Secondo altra impostazione (patrocinata da Cass. civ., sez. I, 16 marzo 2018, n. 6664), invece, il regime di protezione si esaurisce nella legittimazione esclusiva dell’investitore a fare valere la nullità, sicché, una volta dichiarata, gli effetti caducatori e restitutori che ne derivano possono essere fatti valere da entrambe le parti.

Secondo un terzo orientamento (espresso in tre ordinanze interlocutorie del 17 maggio 2017: la n. 12388, la n. 12389 e la n. 12390), infine, il principio di buona fede rappresenta lo strumento più adeguato per affrontare il tema dell’uso distorsivo dello strumento della nullità di protezione, perché consente di ricostituire l’equilibrio effettivo della posizione contrattuale delle parti, impedendo che le azioni previste dall’ordinamento possano essere esercitate in modo arbitrario o abusivo: in questo senso, l’exceptio doli generalis costituirebbe rimedio idoneo a paralizzare l’uso selettivo della nullità, finalizzato a colpire solo gli investimenti non redditizi, impedendo così che l’intento opportunistico consenta di andare oltre la finalità protettiva perseguita dal legislatore.

Escludendo del tutto la condivisibilità delle opzioni che prescindono dalla considerazione del principio di buona fede al fine di risolvere la questione relativa alla legittimità dell’uso selettivo della nullità di protezione, le Sezioni Unite hanno osservato che, ferma restando la legittimazione esclusiva dell’investitore ad avvalersi del regime di protezione (sia sotto il profilo della facoltà di invocarlo, sia sotto il profilo della sua operatività a suo esclusivo vantaggio, in deroga a quanto stabilito dagli artt. 1421 e 1422 c.c.), stigmatizzare senz’altro come contrario alla buona fede il suo utilizzo limitatamente ad alcuni ordini di investimento, indipendentemente da una verifica caso per caso, significherebbe istituire un’equivalenza tra uso selettivo della nullità e violazione del canone di buona fede e comporterebbe, di fatto, la sostanziale abrogazione del regime giuridico delle nullità di protezione.

Per questo motivo, secondo le Sezioni Unite, occorre modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali, operando un esame degli investimenti complessivamente eseguiti e ponendo in comparazione quelli oggetto dell’azione di nullità derivata dal vizio di forma del contratto quadro con quelli che ne sono rimasti esclusi, al fine di verificare se permanga o meno un pregiudizio per l’investitore.

Solamente ove tale verifica dia esito positivo, potrà ritenersi che l’investitore abbia agito coerentemente con la finalità sottesa alla nullità di protezione, mentre se l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità sia stato vantaggioso per l’investitore in misura tale da annullare le perdite causate dagli altri, l’intermediario potrà legittimamente opporre l’eccezione di buona fede, al solo e unico scopo – tuttavia – di paralizzare gli effetti dell’azione di nullità degli ordini selezionati (per fare sì che non si determini in suo danno un ingiustificato sacrificio economico) e non già per vedere accolte eventuali domande di carattere restitutorio.

In altre parole, stabilire se l’azione di nullità selettiva dell’investitore concreti o meno un abuso è il frutto non già di una valutazione aprioristica del modo di atteggiarsi dell’iniziativa giudiziale, ma di un esame concreto alla luce dell’effettivo svolgimento del rapporto nel suo complesso, di modo che:

• se la perdita originata dagli investimenti colpiti dall’azione di nullità è inferiore al rendimento prodotto dagli altri, l’azione è da considerarsi abusiva, dal momento che il suo accoglimento determinerebbe un sacrificio economico sproporzionato in danno della controparte;
• se la perdita originata dagli investimenti colpiti dall’azione di nullità è superiore al rendimento prodotto dagli altri, l’azione è da considerarsi non abusiva entro il limite del pregiudizio effettivo per l’investitore (ossia nella misura corrispondente alla differenza tra la perdita subita e i vantaggi economici conseguiti dagli altri investimenti), sicché, oltre tale limite, opererà l’effetto paralizzante del principio di buona fede (che deve essere specificamente invocato e allegato dall’intermediario, laddove vi abbia interesse, sebbene non si configuri in termini di eccezione in senso stretto, non agendo sui fatti costitutivi dell’azione da cui scaturiscono gli effetti restitutori, ma sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti);
• in ogni caso, il rilievo dell’abusività dell’azione di nullità selettiva può operare esclusivamente in termini paralizzanti delle pretese dell’investitore, non potendosene l’intermediario avvalere per conseguire effetti restitutori (sicché eventuali domande in tale senso non potranno comunque trovare accoglimento).

Per le Sezioni Unite, dunque, costituisce abuso – da parte dell’investitore – non tanto limitare l’azione e la domanda di nullità ad alcuni ordini di investimento soltanto (facoltà che deve considerarsi legittima in virtù del particolare modo di atteggiarsi e di operare delle nullità di protezione), ma pretendere che dall’invalidazione di tali ordini derivino conseguenze risarcitorie sproporzionate e ingiustificatamente pregiudizievoli per l’intermediario, laddove gli altri investimenti disposti pur sempre in esecuzione del medesimo contratto quadro dichiarato nullo abbiano prodotto dei vantaggi dei quali l’investitore ha effettivamente beneficiato. Diversamente opinando, sarebbe violato e frustrato il principio di buona fede, che rappresenta il criterio al quale conformare l’esercizio degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento.