La responsabilità precontrattuale

Durante la fase delle trattative – o, comunque, nella fase che precede la conclusione del contratto – il comportamento doloso o colposo di una delle parti in danno dell’altra, violativo del precetto di buona fede e quindi lesivo dell’altrui libertà negoziale, determina l’insorgere della responsabilità precontrattuale. La ratio di tale responsabilità è quella di tutelare la libertà di autodeterminazione negoziale. Attraverso la previsione della responsabilità precontrattuale, infatti, l’ordinamento non tutela l’interesse del soggetto alla conclusione del contratto – in quanto fino al momento dell’effettiva conclusione le parti sono libere di non stipulare – ma, piuttosto, l’interesse a che la controparte, con cui si sta trattando, si comporti correttamente in modo da garantire la libera esplicazione dell’autonomia negoziale.

La giurisprudenza, affinché si configuri la responsabilità precontrattuale, richiede la sussistenza di alcuni requisiti. (Cass. civ. 15 aprile 2016 n. 7545; Cass. civ. 29 marzo 2007 n. 7768)

In primo luogo tra le parti devono essere in corso delle trattative e tali trattative devono essere giunte ad uno stadio tale da ingenerare, nella parte che invoca l’altrui responsabilità, il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. Tali trattative, inoltre, devono essere state interrotte, senza giustificato motivo, dalla parte cui si addebita la responsabilità. E, infine, secondo l’ordinaria diligenza, non devono sussistere, per la parte che invoca la responsabilità, fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.

Il fondamento codicistico della responsabilità precontrattuale risiede in due previsioni del codice civile: gli artt. 1337 e 1338.

L’art. 1337 c.c., in particolare, prevede che la violazione della regola di comportamento che impone alle parti il dovere di comportarsi secondo buona fede, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, determini l’insorgere della responsabilità precontrattuale. L’art. 1337 c.c. sancisce, quindi, il principio di buona fede oggettiva.

La buona fede in senso oggettivo viene in rilievo all’art. 1175 c.c. quale regola di condotta in forza della quale è imposto ai soggetti dell’obbligazione di modellare il reciproco comportamento, sulla scorta dei canoni di lealtà e correttezza, al fine di porre in essere una condotta che non si limiti a soddisfare gli interessi dei soggetti ma che realizzi, altresì, il fine di assicurare uno spostamento di ricchezza conforme a giustizia.

La buona fede oggettiva, quale sinonimo di correttezza, alla luce del dettato costituzionale di cui all’art 2, è un canone di comportamento e, pur essendo una clausola elastica, è fonte di precisi obblighi comportamentali finalizzati alla salvaguardia della sfera giuridica della controparte.

In un primo momento gli interpreti hanno cercato di tipizzare questi obblighi al fine di individuare con precisione le regole comportamentali incombenti sulle parti nella fase che precede la formazione del contratto successivamente, invece, è emersa l’idea che qualunque comportamento sleale, tenuto nella fase precedente alla conclusione del contratto, possa essere fonte di responsabilità.

Sono emersi così – accanto all’obbligo fondamentale, tradizionalmente ricondotto nell’alveo dell’art. 1337 c.c., di non recedere ingiustificatamente dalle trattative volto a tutelare l’interesse della parte a non essere coinvolto in trattative inutili e a quello specifico tipizzato dall’art. 1338 c.c. – una serie di altri obblighi di varia natura (obblighi di informazione, di segretezza, di collaborazione, di chiarezza) la cui caratteristica principale rimane il carattere aperto cioè la possibilità di ampliarsi fino a comprendere qualsiasi comportamento tenuto in fase precontrattuale che sia contrario a buona fede e in grado, quindi, di danneggiare la libertà negoziale dell’altra parte.

Secondo quest’interpretazione estensiva, qualunque comportamento precontrattuale violativo della clausola generale di buona fede è fonte di responsabilità precontrattuale e allora la responsabilità precontrattuale, basandosi su una clausola generale, è una forma di responsabilità atipica ed elastica.

Indubbiamente il primo – e per lungo tempo il principale – obbligo precontrattuale discendente al dovere di buona fede è quello, ex art. 1337 c.c., di non recedere ingiustificatamente dalle trattative precontrattuali.

Il dovere di buona fede è posto a tutela dell’affidamento incolpevole della controparte che, in relazione alla durata e alla serietà delle trattative, è normalmente portata a fare progressivamente affidamento sull’esito positivo della contrattazione. Fino al momento della conclusione del contratto la parte è libera di non concludere ritirandosi dalle trattative ma deve farlo in modo da non pregiudicare ingiustificatamente le ragioni legittime della controparte pena il risarcimento del danno patito da quest’ultima per effetto del recesso.

Infatti i presupposti dell’obbligo risarcitorio in caso di recesso dalle trattative sono proprio la presenza di un affidamento incolpevole della controparte e l’assenza di un giustificato motivo di recesso.

Il danno che la controparte dovrà risarcire è apprezzabile nei limiti dell’interesse negativo e, quindi, nei limiti dell’interesse della parte ad essere riportata nella stessa condizione in cui si sarebbe trovata se non avesse intrapreso le trattative. (Cass. civ. 3 dicembre 2015 n. 24625; Cass. civ. 10 giugno 2005 n. 12313).

Nel caso dell’art. 1337 c.c. si parla, infatti, di responsabilità precontrattuale da mancata stipulazione del contratto.

Se la ratio della responsabilità precontrattuale è quella di tutela la libertà negoziale delle parti nel rispetto del canone di buona fede allora è fondamentale che tale libertà si fondi su una conoscenza adeguata di tutti gli elementi rilevanti ai fini della conclusione del contratto.

Ulteriori obblighi precontrattuali discendenti al dovere di buona fede sono, infatti, gli obblighi informativi ossia tutti quegli elementi in grado di incidere in modo oggettivo sulla prestazione dovuta e sulla soddisfazione che l’altra parte può ragionevolmente attendersi dal contratto.

Se, infatti, non c’è una fase di trattativa, come nei contratti che si concludono istantaneamente, il diritto di autodeterminazione può essere leso dalla violazione dell’obbligo informativo precontrattuale.

Questa ipotesi è contemplata dall’art. 1338 c.c. Ciascuna delle parti che si accinge a concludere il contratto ha, infatti, l’obbligo di verificare l’eventuale sussistenza di cause di invalidità che rientrino nel proprio ambito di controllo e, nel caso in cui le individui, di darne comunicazione alla controparte evitando di giungere alla stipulazione di un invalido. In mancanza di diligente controllo o di diligente informazione e, quindi, se il contratto invalido viene ugualmente stipulato, la parte che conosceva, e dunque poteva anche impedire la conclusione del contratto, è tenuta a risarcire all’altra parte i danni da questa patiti per la conclusione del contratto invalido nei limiti dell’interesse negativo.

La norma, quindi, ha lo scopo di tutelare la libertà negoziale dei soggetti che si accingono a concludere un contratto evitando che gli stessi siano coinvolti nella stipulazione di un contratto invalido. È il caso del falsus procurator ossia il contratto stipulato dal rappresentante senza potere: tale contratto è inefficace nei confronti del falso rappresentato per mancanza del potere rappresentativo e il contraente potrà agire nei confronti del falsus procurator proprio ai sensi dell’art. 1338 c.c.

Dal punto di vista soggettivo, la parte è tenuta al risarcimento se sussistono gli estremi del dolo cioè sia consapevole del difetto del contratto che si accinge a stipulare, o della colpa, cioè sia stata negligente, perché utilizzando l’ordinaria diligenza avrebbe potuto conoscere la causa di invalidità.

L’obbligo risarcitorio, infatti, incontra un limite nella normale diligenza dell’altro soggetto coinvolto nelle trattative per cui non sussiste alcuna responsabilità in caso di mancata comunicazione di elementi che l’altro soggetto doveva conoscere e la cui mancata conoscenza è imputabile a sua colpa. In queste ipotesi l’eventuale concorso di colpa del soggetto danneggiato porta a escludere la responsabilità del danneggiante.

L’art. 1338 c.c. individua, quindi, un modello di responsabilità precontrattuale da stipulazione invalida in cui la parte fa affidamento legittimo sulla validità, sull’efficacia e sull’utilità di quel contratto che, invece, non può essere conseguita perché il contratto è invalido.

La responsabilità precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 c.c., in definitiva, si colloca in una fase che precede la conclusione del contratto in cui ancora le parti non sono legate da alcun vincolo contrattuale ma al tempo stesso coinvolge dei soggetti che non possono ritenersi estranei essendo già entrati in contatto tra di loro nel corso delle trattative.

Queste caratteristiche della responsabilità precontrattuale sono alla base della disputa sulla sua natura giuridica. In dottrina e in giurisprudenza sono state avanzate varie teorie.

Secondo una prima tesi la responsabilità precontrattuale è una forma di responsabilità extracontrattuale: dal momento che il vincolo contrattuale non si è ancora formato e, pertanto, i soggetti non sono ancora tenuti al rispetto delle obbligazioni contrattuali, allora essi sono reciprocamente obbligati soltanto in virtù del canone generale del neminem laedere che vincola tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico. Secondo questo orientamento, la violazione del precetto di cui all’art. 1337 c.c. è un’ipotesi di responsabilità aquiliana che si ricollega ad una violazione di regole di condotta dirette erga omnes in termini di ingiusto danno sub specie di libera autodeterminazione in materia contrattuale degli individui. (Cass. Sez. Un. civ. 16 luglio 2001 n. 9645).

Secondo una tesi minoritaria, invece, la responsabilità precontrattuale configurerebbe un tertium genus di responsabilità. Tale teoria, tuttavia, si ritiene superata in quanto non affronta il problema dell’eventuale disciplina applicabile a questo genere di responsabilità dato che il codice civile prevede e regolamenta solo la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale.

Secondo un altro orientamento, invece, la responsabilità di cui all’art 1337 c.c. può essere intesa in termini di responsabilità da inadempimento e, quindi, come responsabilità contrattuale. (Cass. civ. 20 dicembre 2011 n. 27648)

Questa tesi valorizza il legame che si instaura fra le parti per via delle trattative i cui protagonisti non possono essere equiparati a soggetti completamente estranei, verso cui vige il generico dovere di neminem laedere, ma sono soggetti legati da un rapporto assimilabile a quello contrattuale seppur nascente dal contatto sociale.

Si tratta, infatti, di una violazione di un obbligo nascente da contatto sociale qualificato derivante dall’instaurazione delle trattative.

In altre parole, facendo applicazione della teoria del contratto sociale, si afferma che tra le parti di una trattativa si instaura un rapporto giuridicamente qualificato, perché preso in considerazione dall’art. 1337 c.c., da cui deriva un obbligo di comportamento, innanzitutto protezionistico, ex art. 1175 c.c.

In una recente pronuncia, infatti, si legge che la responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., va inquadrata nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 c.c. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c. bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli art. 1175 e 1375 c.c. (Cass. civ. 12 luglio 2016 n. 14188).