La disciplina dei contratti pendenti in caso di contratti con comunione di scopo. L’inapplicabilità al concordato preventivo dell’art. 72, comma 6, L.F.

Tribunale di Venezia, Sez. I civ., 24 giugno 2019 – Giudice Unico Dott. Fabio Doro

 [1] Massima: “Gli articoli 72 e 169-bis l. fall. hanno un ambito di applicazione sovrapponibile e disciplinano la sorte dei contratti a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano rimaste ineseguite o non siano state compitamente eseguite da entrambe le parti. Ne consegue che queste due disposizioni non sono applicabili qualora non si sia al cospetto di contratti sinallagmatici, ma di contratti di diversa natura, quali i contratti con comunione di scopo”.

Disposizioni applicate: art. 161 – art. 72 – art. 169-bis l.f.

Parole chiave: concordato preventivo – consorzio – contratti pendenti – contratti sinallagmatici

[2] Massima: “Sussistono effettivamente ragionevoli dubbi sulla possibilità di applicare analogicamente concordato preventivo quanto previsto dall’art. 72, sesto comma, l. fall., sia perché tale norma non è richiamata dall’art. 169 l. fall., sia perché il legislatore ha previsto una specifica disciplina sugli effetti del concordato preventivo nei contratti pendenti, che si pone in rapporto di specialità rispetto a quella dettata per il fallimento e prevale su di essa”.

Disposizioni applicate: art. 161 – art. 72, co. 6, l.f. – art. 169-bis l.f. – art. 169 l.f.

Parole chiave: concordato preventivo – consorzio – contratti pendenti – contratti sinallagmatici – risoluzione

Caso

Una società, che aveva presentato domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.f., impugnava la delibera adottata dall’assemblea del Consorzio, con cui veniva accertata l’esclusione di diritto della medesima dall’ente consortile, in forza di una previsione statutaria che prevedeva la perdita automatica della qualità di consorziato a seguito della presentazione di domanda di concordato. Secondo l’attrice, la delibera doveva considerarsi illegittima, inter alia, per errata interpretazione della disposizione statutaria, poiché l’istanza presentata aveva natura meramente prenotativa e non determinava l’ammissione alla procedura e per illegittimità della medesima disposizione che, ricollegando l’esclusione di diritto del consorziato alla sola presentazione della domanda di concordato, si poneva in contrasto con i principi di cui agli artt. 169-bis e 72, comma 6, l.f.

Soluzione

Il Tribunale di Venezia ha ritenuto insussistenti i profili di illegittimità censurati, ritendendo, da una parte, l’insussistenza di sostanziali differenze tra la presentazione di una “domanda prenotativa” e una “domanda ordinaria” di ammissione al concordato preventivo, essendo entrambe domande propedeutiche all’instaurazione di una procedura concorsuale e, dall’altra parte, l’inapplicabilità della disciplina dell’art. 72, comma 6, l.f., non richiamato dall’art. 169 l.f. e, altresì, dell’art. 169-bis l.f. applicabile solo ai contratti sinallagmatici e non di altro tipo, quali i contratti con comunione di scopo (come il contratto di consorzio).

Questioni applicate nella pratica

Il Tribunale di Venezia nella sentenza in commento affronta due principali questioni, in riferimento alle quali si riscontrano in giurisprudenza orientamenti di segno opposto. In particolare, la prima concerne l’ambito di applicazione della disciplina sui contratti pendenti di cui all’art. 169-bis l.f.; la seconda riguarda, invece, l’applicabilità dell’art. 72, comma 6, l.f., in caso di concordato preventivo.

[1] Sotto il primo aspetto, il Tribunale di Venezia, muovendo dall’analisi della disciplina degli effetti del fallimento (art. 72, l.f.) e del concordato preventivo (art. 169-bis, l.f.) sui contratti in corso di esecuzione, afferma che le due norme hanno un ambito di applicazione sovrapponibile, disciplinando entrambe la sorte dei (soli) contratti in corso di esecuzione, ossia contratti in cui le prestazioni siano rimaste ineseguite o non siano state compiutamente eseguite da entrambe le parti (considera il contratto di consorzio un “contratto pendente”: Tribunale di Modena, 18 gennaio 2016, in www.ilcaso.it).

In particolare, gli artt. 72 e 169-bis l.f. sono ritenuti applicabili solo in caso di contratti sinallagmatici, e non già in caso di contratti di diversa natura, quali il contratto di consorzio, che non è un contratto a prestazioni corrispettive, bensì un contratto con comunione di scopo.

Sul rapporto tra l’art. 72 e l’art. 169-bis l.f. si registrano in giurisprudenza orientamenti antitetici.

Secondo un primo orientamento, affine a quello del Tribunale di Venezia, le due norme sono sovrapponibili e disciplinano entrambe disciplinano i “contratti in corso di esecuzione” (così, ad es., Tribunale di Massa, 1° febbraio 2016, in www.ilcaso.it, secondo il quale poiché l’art. 169-bis l.f. replica “una terminologia sostanzialmente omologa a quella impiegata dall’art. 72 l.fall., i contratti pendenti alla data di presentazione del ricorso per concordato preventivo siano equiparabili, quanto a connotazioni strutturali, ai contratti pendenti nel fallimento, dovendo quindi trattarsi di un contratto a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano ineseguite o non compiutamente eseguite da entrambe le parti”, “diversamente, se il contratto è stato eseguito da una sola delle parti, lo stesso avrà generato un debito concorsuale oppure un credito della massa dei creditori”).

Altro orientamento, invece, ritiene la disciplina dell’art. 169-bis applicabile a tutti i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo (in tal senso, ad es., Tribunale di Genova, 4 novembre 2013, in www.ilcaso.it, che, considerate l’autosufficienza della disciplina prevista per il concordato preventivo e la differenza tra le espressioni utilizzate dall’art. 169-bis l.f. – “contratti in corso di esecuzione – e all’art. 72 l.f. – “contratto ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti – , sostiene che non è possibile “limitare l’applicabilità dell’art. 169.bis L.F. ai contratti di cui all’art.72 L.F.” potendosi “giungere alla conclusione che lo scioglimento dal contratto ex art. 169 bis L.F. può essere richiesto per tutti i contratti non espressamente esclusi dalla norma ed in cui almeno una parte debba adempiere alle proprie obbligazioni”).

[2] Sotto il secondo aspetto, il Tribunale di Venezia, escludendo l’illegittimità della previsione dello statuto del Consorzio, rileva che “sussistono ragionevoli dubbi” in merito alla possibilità di applicare in via analogica al concordato preventivo la previsione dell’art. 72, comma 6, l.f. (ai sensi del quale “sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento”), poiché (i) l’art. 72 non è richiamato dall’art. 169 l.f. e (ii) il legislatore ha previsto una disciplina ad hoc sugli effetti del concordato preventivo sui contratti pendenti (art. 169-bis l.f.); disciplina che si pone in rapporto di specialità rispetto all’art. 72 e prevale su di esso.

Anche sulla possibilità di applicare analogicamente al concordato preventivo la disciplina dell’inefficacia delle clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione dei contratti dal fallimento si registrano in giurisprudenza orientamenti di segno opposto (in senso favorevole, ad es., Tribunale di Modena, 6 agosto 2015, in www.ilcaso.it, secondo il quale il principio di inefficacia di eventuali clausole risolutive deve “valere anche nel concordato, sia perché può ravvisarsi un’identità di ratio e comunque in linea generale l’apertura della procedura non influisce di per sé sui rapporti contrattuali se non per quanto è espressamente o implicitamente (divieto di pagamento di crediti pregressi) previsto, sia soprattutto perché dal disposto dell’art. 169-bis emerge il principio della sola sostanziale soggezione del contraente in bonis alla volontà del debitore che ha facoltà di sospendere il contratto o di sciogliersi dal medesimo sul presupposto, peraltro, che in difetto di una manifestazione di volontà in tal senso (debitamente autorizzata) il contratto prosegua e che quindi nessun potere di invocarne la risoluzione, per eventuale pregresso inadempimento, sussista in capo al contraente in bonis”).