Opposizione a decreto ingiuntivo: alle Sezioni Unite il compito di individuare il soggetto onerato dell’avvio della mediazione obbligatoria

Cassazione civile sez. III, 12 luglio 2019, n. 18741; Pres. Vivaldi; Rel. Scoditti

La Corte di Cassazione, terza sezione civile, con l’ordinanza n. 18741 del 12 luglio 2019, ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per consentirgli di valutare l’opportunità che il ricorso sia sottoposto all’esame delle Sezioni Unite per la soluzione della seguente questione: individuare quale soggetto è onerato dell’esperimento del tentativo di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo.

CASO

In data 8 aprile 2015 un istituto di credito notificava a due correntisti un decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Treviso per l’importo di € 88.751,46, a titolo di saldo debitore di conto corrente oltre interessi.

I debitori ingiunti proponevano opposizione contenente domanda riconvenzionale di risarcimento del danno. Costituitasi, la banca chiedeva il rigetto dell’opposizione.

A scioglimento della riserva assunta alla seconda udienza, il Tribunale di Treviso, con ordinanza del 14 febbraio 2016, concedeva la provvisoria esecuzione del decreto opposto, limitatamente ad un diverso importo, e assegnava termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, che, trattandosi di contratti bancari, costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Nessuna delle parti, tuttavia, promuoveva la mediazione.

Con sentenza del 29 dicembre 2016 il Tribunale di Treviso, verificato che la mediazione non era stata esperita e assumendo che il relativo onere incombesse sulla parte opponente, dichiarava l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo e della domanda riconvenzionale.

In sede di impugnazione, la Corte d’appello di Venezia dichiarava inammissibile ex art. 348 bis c.p.c. l’appello proposto dai correntisti.

Questi ultimi proponevano ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Treviso ai sensi dell’art. 348 ter, co. 3, c.p.c., denunciando, come unico motivo, la violazione o la falsa applicazione dell’art. 5, d.lgs. n. 28/2010, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c.

Resisteva con controricorso la banca intimata.

SOLUZIONE

La Corte di cassazione, terza sezione civile, ritenendo sussistente una questione di massima di particolare importanza ex art. 374, co. 2, c.p.c., ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per consentirgli di valutare l’opportunità che il ricorso sia sottoposto all’esame delle Sezioni Unite.

Infatti, l’ampiezza del contenzioso interessato dalla mediazione ed il frequente ricorso allo strumento monitorio richiedono, a parere della Suprema Corte, l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite, chiamate a stabilire su quale delle parti gravi l’onere di promuovere il tentativo di mediazione obbligatoria in fase di opposizione a decreto ingiuntivo.

Le Sezioni Unite dovranno anche, di riflesso, determinare quale sia la conseguenza processuale per l’inadempimento di tale onere, se l’improcedibilità dell’opposizione, con il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo opposto ex art. 653 c.p.c., oppure l’improcedibilità della domanda monitoriamente azionata dal creditore opposto, cui seguirebbe la revoca del decreto ingiuntivo.

QUESTIONI

L’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 28/2010 prevede l’esonero della mediazione per alcuni procedimenti con prevalente funzione esecutiva, caratterizzati da un contraddittorio posticipato o semplificati e finalizzati ad assicurare nel breve al creditore il conseguimento di un titolo esecutivo (R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011, nt. 236). Tra questi rientra il procedimento per ingiunzione, inclusa l’opposizione e sino alla pronuncia sulle istanze di concessione o di sospensione della provvisoria esecuzione ex artt. 648 e 649 c.p.c.

Una volta proposta l’opposizione e terminata la fase lato sensu cautelare relativa ai provvedimenti sulla provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, l’obbligatorietà della mediazione riemerge e il Giudice, su eccezione di parte o ex officio non oltre la prima udienza, concede alle parti termine di quindici giorni per promuovere il tentativo di mediazione, se non già esperito.

È controverso su chi ricada l’onere di proposizione della richiesta di mediazione, se sul creditore opposto o sul debitore opponente, così come è controverso quale sia l’effetto dell’inadempimento di tale onere sul decreto ingiuntivo già emesso. La difficoltà di individuare la parte onerata deriva dal fatto che si verifica un’inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore nel rapporto sostanziale diventa convenuto opposto nel giudizio di opposizione. Pertanto, è dibattuto se “l’improcedibilità della domanda giudiziale” di cui all’art. 5, co. 1 bis, d.lgs. n. 28/2010, riguardi la domanda oggetto di ricorso monitorio o la domanda formulata con l’opposizione (che peraltro propriamente domanda giudiziale non è, limitandosi l’opponente a contestare la sussistenza del credito portato dal decreto ingiuntivo opposto).

La questione non ha, sino ad ora, trovato soluzione ed è stata oggetto di numerose pronunce di merito, nonché di una sentenza della terza sezione civile della Suprema Corte di cassazione.

A sostegno della tesi che vuole onerato della proposizione della mediazione il debitore opponente, oltre al Tribunale di Treviso, la cui sentenza ha dato luogo all’ordinanza in commento, vi sono l’unica sentenza di legittimità sull’argomento (Cass., 3 dicembre 2015, n. 24629, in www.judicium.it, con nota di V. Violante, Opposizione a decreto ingiuntivo e onere della mediazione obbligatoria ex art. 5 D.lgs 4 marzo 2010, n. 28) e numerose pronunce di merito (tra le tante, Trib. Nocera Inferiore, 28 marzo 2019, n. 419; Trib. Roma, 26 febbraio 2019, n. 4341; Trib. Bari, 11 settembre 2018, n. 3748; Trib. Bologna, 8 marzo 2018, n. 769; Trib. Torre Annunziata, 5 dicembre 2017, in questa Rivista, con nota di M. Brunialti, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione; Trib. Vasto, 30 maggio 2016; Trib. Milano, 9 dicembre 2015, n. 13870).

Questo primo orientamento fa leva su un’interpretazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 conforme al principio costituzionale di ragionevole durata del processo e, quindi, dell’economia processuale. In questo senso, l’onere di iniziare la mediazione va allocato presso l’opponente, in quanto parte che ha interesse a introdurre il giudizio di cognizione che, nell’ottica deflattiva propria delle norme sulla mediazione, è visto come extrema ratio, poiché soluzione più dispendiosa. Sull’opponente si ripercuotono gli effetti pregiudizievoli di un’eventuale improcedibilità, ossia il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo quale res iudicata.

La diversa soluzione, secondo questo orientamento, sarebbe irrazionale, poiché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice, che si vedrebbe costretta a coltivare il giudizio di opposizione al solo fine di assicurarsi la salvaguardia del provvedimento – il decreto ingiuntivo – già suscettibile di acquisire efficacia di giudicato in caso di estinzione o di improcedibilità del giudizio di opposizione.

L’orientamento contrario, che vuole gravato dell’onere di promuovere la mediazione il creditore opposto, trova conforto in alcune pronunce di merito, anche successive alla sentenza della Corte di Cassazione n. 24629/2015 e si pone con essa in aperto contrasto (come Trib. Busto Arsizio, 3 febbraio 2016, n. 199, in banca dati Dejure; Trib. Firenze, 20 gennaio 2016 e 17 gennaio 2016, ivi; Trib., Cuneo, 1° ottobre 2015, ivi; Trib. Firenze, 30 ottobre 2014, ivi; Trib. Varese, 18 maggio 2012, in Giur. it., 2012, p. 2620, con nota adesiva di A. Tedoldi, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo; Trib. Lamezia Terme, 19 aprile 2012, in www.ilcaso.it).

Tale orientamento afferma che il soggetto che agisce in giudizio, secondo quanto previsto dall’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, è il creditore opposto, in quanto attore in senso sostanziale nel ricorso monitorio e nell’ordinario giudizio di cognizione instaurato con l’opposizione a decreto ingiuntivo, che rappresenta mera persecuzione eventuale dell’azione monitoria. Cosicché, in difetto di mediazione, sarà la domanda monitoria del creditore a dover essere dichiarata improcedibile, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo già emesso. Il debitore opponente è da considerarsi gravato di iniziare la mediazione unicamente qualora, insieme all’opposizione, abbia proposto domanda riconvenzionale o chiamata di terzo.

La frustrazione dello scopo deflattivo voluto dalla norma non è ritenuto argomento spendibile da questa giurisprudenza, “sia in quanto all’opponente non è data altra alternativa del procedimento di cognizione per far valere le proprie eccezioni sia in quanto, come esplicitamente indicato dalla legge è onerata dell’attivazione la parte che intende esercitare in giudizio un’azione, con onere della prova dei relativi fatti costituitivi, e non la parte che, genericamente, ha interesse ad introdurre un giudizio di merito, indispensabile in questo caso come detto ai soli fini di far accettare fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall’ingiungente con l’azione monitoria esercitata sia infine – ma non ultimo – in quanto sempre per espressa previsione legislativa il tentativo di mediazione nel caso di procedimento monitorio è differito in esito all’ordinanza sulla sospensione/provvisoria esecuzione e dunque – necessariamente – ad opposizione già introdotta” (Trib. Firenze, 16 febbraio 2016, in banca dati Dejure).

Alle Sezioni Unite, dunque, l’ultima parola.