L’ipoteca nelle operazioni di credito fondiario

Nelle operazioni di credito fondiario, la garanzia ipotecaria assume una fondamentale rilevanza. Tale centralità, espressa dalla previsione della priorità del grado e dalla vincolante relazione esistente tra credito erogato e valore della garanzia immobiliare (art. 38 TUB), è confermata dalla particolare disciplina che il testo unico bancario, nella parte destinata alle operazioni di credito fondiario, riserva alla garanzia ipotecaria, dedicandovi l’intero art. 39, le cui disposizioni rimarcano il ruolo cardine da essa svolto nell’ambito dei finanziamenti suddetti. In proposito, non è mancato chi ha addirittura parlato di «ipoteca fondiaria», come sottotipo dell’ipoteca codicistica (Presti).

L’art. 38 TUB ha confermato la necessità della priorità del grado ipotecario quale ulteriore requisito di “fondiarietà” dell’operazione creditizia. L’individuazione delle ipotesi in cui la sussistenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non è di ostacolo alla concessione di finanziamenti che conservino caratteri di “fondiarietà” è demandata dal secondo comma del citato art. 38 TUB alla normazione secondaria (CICR e Banca d’Italia).

È abitualmente ritenuto che l’ipoteca debba essere concessa contestualmente alla stipulazione del finanziamento, come indirettamente sembrerebbe confermare la brevità del tempo di “consolidamento” dell’ipoteca stessa, 10 giorni dall’iscrizione, previsto dall’art. 39, comma 4, TUB.

Dal combinato disposto degli artt. 38, comma 1, e 39, comma 2, TUB, ove si parla, rispettivamente, di finanziamenti « garantiti » e di annotazione dell’avvenuto pagamento « a margine dell’iscrizione già presa », nonché dalla richiamata connessione funzionale tra credito erogato e valore dell’immobile ipotecato tipica del credito fondiario, sembra evincersi che l’iscrizione ipotecaria debba precedere la concreta erogazione del finanziamento al beneficiario; nella realtà, è sufficiente che il consenso all’iscrizione ipotecaria preceda la concreta messa a disposizione – anche solo giuridica – del netto ricavo del mutuo al soggetto finanziario (Cass. n. 25569/2011; Cass. n. 14/2011).

Della tematica si è occupata la Cassazione (Cass. n. 219/2020), che ha escluso la necessità di contemporanea stipulazione del finanziamento, erogazione delle somme finanziate e costituzione della ipoteca di primo grado tramite iscrizione nei pubblici registri, atteso che tale contestualità non è prescritta espressamente dall’art. 38, primo comma, TUB.

Nella fattispecie, è stato stabilito che nel caso di cancellazione dell’originaria iscrizione ipotecaria di primo grado su bene immobile, avvenuta ai sensi dell’art. 38 TUB per la qualifica fondiaria del credito erogato dall’istituto di credito, la successiva iscrizione ipotecaria, intervenuta ai sensi dell’art. 2881 c.c. da parte del creditore in relazione al medesimo credito già erogato dall’istituto bancario, non muta la natura fondiaria del credito, qualora non sia intervenuta sul bene immobile oggetto di garanzia altra iscrizione ipotecaria di primo grado, dovendosi ritenere che, ai sensi del sopra richiamato art. 38 TUB, elementi costitutivi della qualifica fondiaria del credito siano, da un lato, la concessione da parte di un istituto di credito di “finanziamenti a medio e lungo termine” e, dall’altro, la garanzia da “ipoteca di primo grado su immobili.

Il principio di diritto enunciato dalla Cassazione è che «non occorre, per l’acquisto della sopra ricordata qualifica giuridica del credito [fondiarietà], una necessaria contestualità temporale tra l’atto di concessione della garanzia ipotecaria da parte del debitore (art. 2741 cod. civ.) e la successiva iscrizione da parte del creditore della garanzia stessa nell’ufficio dei registri immobiliari del luogo ove si trovano gli immobili (art. 2827 cod. civ.), rivestendo comunque tale iscrizione natura costitutiva ».